裁判字號：最高法院103年台上字第2064號民事判決
裁判日期：民國103年10月08日
裁判案由：請求塗銷抵押權設定登記
最高法院民事判決一○三年度台上字第二○六四號上訴人 周建元
范 陳秋蘭 共同訴訟代理人 李玲玲 律師被上訴人陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎 訴訟代理人 郭寶蓮 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國一○二年五月三十一日台灣高等法院 高雄 分院第二審判決（一○一年度上字第三二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件被上訴人主張：上訴人周建元前積欠訴外人保證責任高雄市第一信用合作社（嗣變更組織為高新商業銀行股份有限公司，再與被上訴人合併，由被上訴人為存續銀行，下均稱被上訴人）債務，經伊聲請強制執行其財產，尚分別有新台幣（下同）二百二十四萬五千二百九十六元、一百萬三千三百二十元本息及違約金（下稱系爭債務）未償，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）換發八十三年度執字第七三一一號、七三一二號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。詎周建元竟於民國八十二年間先後將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○段000000000地號土地及其上同段○○○建號即門牌號○○區○○街○○○號○樓之○號建物（下稱系爭不動產），為上訴人 范陳秋蘭 設定擔保債權額三百萬元、二百萬元之第一、二順位普通抵押權登記（下分稱系爭第一順位抵押權、第二順位抵押權，合稱系爭抵押權）。 嗣伊執 系爭債權憑證為執行名義，聲請執行系爭不動產，經核定拍賣最低價額為四百三十九萬八千元，不足清償系爭抵押權擔保之債權，遭以拍賣無實益而結案。然上訴人間並無借貸合意及交付金錢事實，系爭抵押債權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權即無從獨立存在等情，爰求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位周建元請求范陳秋蘭塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
上訴人則以：周建元之父即訴外人周○榮係位於高雄市○○區○○○路「老正興館」之股東之一，高雄市政府徵收老正興館之部分土地暨拆除房屋，老正興館須重新興建，約定由該餐館股東平均出資興建費用。因周○榮無足夠資金出資，乃由周建元以系爭不動產，以設定抵押權擔保方式，向老正興館股東范○之妻范陳秋蘭借款，范陳秋蘭將借貸款項交予范○投入興建工程，供作周○榮出資投入餐館重建工程之款項。周建元依范○結算之債權金額三百萬元、二百萬元，將系爭不動產分別設定系爭第一、二順位抵押權予范陳秋蘭以供借款之擔保，系爭抵押權所擔保之債權，確實存在等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如被上訴人所聲明，無非以：周建元於八十二年七月十七日向被上訴人分別借款八百十萬元、六百九十萬元，自同年八月十八日起即逾期未償，經被上訴人聲請強制執行其財產，尚有系爭債務未償，由高雄地院換發系爭債權憑證。周建元分別於同年一月七日、同年十月十六日將其所有系爭不動產，為范陳秋蘭分別設定系爭抵押權。被上訴人於九十八年十二月一日執系爭債權憑證為執行名義，聲請強制執行系爭不動產，經高雄地院九十八年度司執字第一二五六八七號強制執行事件於九十九年六月二十四日函知系爭不動產經鑑價後核定之拍賣底價，不足清償系爭抵押權所擔保之債權，為拍賣無實益而結案。范陳秋蘭自系爭第一順位、第二順位抵押權擔保債權清償日即八十三年一月四日、同年十月十四日屆至迄今，均未實行系爭抵押權，僅聲請參與分配等情，為兩造所不爭，已堪信為真實。上訴人既抗辯系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，自應就此項抗辯負舉證責任。而上訴人間就借款之用途所述南轅北轍，全然不同，且對於老正興館重建時，周○榮出資款若干，周建元稱五、六百萬元以上、范陳秋蘭稱僅出資二百多萬元，數額亦有明顯差異，而范○業已死亡，上訴人間又無資金交付之證據以資佐證，證人即范陳秋蘭之子范○鴻所證借款經過，顯與范陳秋蘭所述迥不相同，況老正興館於九十二年九月十六日改制為「老正興股份有限公司」，原合夥人陳○蓮（劉○棠之妻）、范○、周○榮，負責人為范○，改制後股東為范陳秋蘭、林○富、劉○棠、范○鴻，並由范陳秋蘭擔任董事長，范陳秋蘭身為董事長，自無對老正興館重建時出資情形有誤記可能，證人范○鴻所證周建元因餐館重建而向范陳秋蘭借款云云，應屬迴護周建元之詞；證人即周建元之父周○榮所述亦與范陳秋蘭陳述內容不符，且周○榮均在老正興館廚房工作，不清楚周建元與范陳秋蘭間借款情形，並未經手該借款，係經范○轉述，始知周建元向范陳秋蘭借款，可見周○榮未親自見聞周建元與范陳秋蘭間借款之事，范○轉述內容並無其他佐證以資證明其真實性及是否與系爭抵押權有關，尚難以周○榮之證詞遽認范陳秋蘭確有交付借款予周建元；證人即系爭抵押權登記承辦代書麥○哲既不知上訴人間借款內容及資金流向情形，僅聽聞范陳秋蘭及范○轉述，而建議設定抵押權以資保障，自不能證明該債權是否與抵押權設定內容相符，且上訴人是否為設定系爭抵押權之目的，而由范陳秋蘭及范○告知麥○哲不實之債權存在，亦未可知，是其所述亦無從證明上訴人間確有借貸契約及借款交付之事實存在。上開證人所述並不足證明周建元確有向范陳秋蘭借款，上訴人辯稱系爭抵押權設立時，確有系爭抵押權所擔保之債權存在，自屬無據。至上訴人提出高雄市政府工務局拆除執照、建造執照、「老正興館」重建後建物所有權狀、起造之各工程契約書等件，僅能證明老正興館確有重建之事實，無法逕予證明系爭抵押債權存在，亦難採為有利被上訴人之證據。按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。上訴人既未能證明系爭抵押權所擔保之債權尚屬存在，則被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位周建元請求范陳秋蘭塗銷系爭抵押權登記，即屬有據等詞，為其判斷之基礎。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為原告敗訴之判決，而關於防禦方法之意見及法律上之意見未記載於判決理由項下者，即為民事訴訟法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。查系爭第一順位抵押權設立於八十二年一月七日，而周建元於同年七月十七日始向被上訴人借款，既為原審所確定之事實，則上訴人於原審一再辯稱伊並無為避免債權人追償而刻意虛偽設立系爭抵押權云云（原審卷三七頁、一七三頁），是否毫無足取？即屬重要之防禦方法，原審就此恝置不論，逕為不利上訴人之認定，已嫌速斷，並有判決不備理由之違法。又「老正興館」於八十三年至九十一年間登記合夥人范○、陳○蓮、周○榮，以范○為負責人，至九十二年七月間始變更組織為股份有限公司，股東包括范陳秋蘭、證人范○鴻及訴外人林○富、劉○棠，並以范陳秋蘭為董事長，有商業登記資料及營利事業投資人明細及分配盈餘表足憑（原審卷六五、六六、七一頁以下），似見上訴人辯稱「老正興館」因部分土地遭徵收而拆除，於八十二年間重建，並提出拆除執照、建造執照、所有權狀、工程契約書為證據方法，尚非無據。果爾，范陳秋蘭於「老正興館」重建時，並非「老正興館」負責人或合夥人，則原審認定「范陳秋蘭身為董事長，自無對老正興館重建時出資情形有誤記可能」，即與卷內資料不符，原審並據為認定范○鴻所證周建元因餐館重建而向范陳秋蘭借款之證詞為不可採信（原判決八頁倒數第四行以下），尤嫌疏略。本件系爭抵押權所擔保之債權是否存在，事實既未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○三年十月八日
最高法院民事第二庭
審判長法官顏南全
法官林大洋法官吳麗惠法官鍾任賜法官鄭傑夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月十七日
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