裁判字號：臺灣臺北地方法院92年再易字第12號民事判決
裁判日期：民國94年08月24日
裁判案由：給付價金
臺灣臺北地方法院民事判決92年度再易字第12號再審原告甲○○訴訟代理人 何邦超 律師再審被告乙○○訴訟代理人 蔡鴻斌 律師上列當事人間請求給付價金事件，再審原告對於中華民國91年12月31日本院89年度簡上字第244號民事確定判決提起再審之訴，本院於民國94年8月19日辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。又審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。同法第199條第2項亦經明定。次按同法第436條之7規定：對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審，雖係簡易程序之特別規定，惟核其意旨關於不得上訴第三審之事件部分其民事訴訟法第497條規定相同，二者如有誤引，審判長自得於闡明後准予更正。查再審原告於起訴時已主張本院89年度簡上字第244號簡易第二審確定判決（下稱原確定判決）有足影響於裁判之重要證物漏未斟酌而提起本件再審，本應適用前揭436之7之規定，然其誤引民事訴訟法第
497條，並於本院於言詞辯論時行使闡明後，予以更正，依前揭規定，自屬更正法律上之陳述而非為訴之追加，而無不合；又再審原告於再審起訴狀亦已主張本件原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，至於原確定判決有如何符合該款再審理由之內容，如本院認其陳述尚不明瞭，依上開規定，自得闡明令其敘明及補充，此亦與訴之追加無涉；是再審被告辯稱再審原告於起訴時未主張民事訴訟法第436之7為再審理由，嗣於92年11月24日之補充理由狀始為本項主張；又其起訴狀及補充理由狀並未主張原確定判決未適用民法第697條第1項之規定有錯誤，再審起訴狀第10頁雖有引用民法第671、677第1項、682第1項、第692條及第694條第1項、699條及最高法院51台上1452號判例，但其係在說明原確定判決有足以影響判決之重要證物漏未斟酌之情形而非指適用法規顯有錯誤，故其至92年11月
24日之補充書狀及本件言詞辯論期日始主張原確定判決適用民法第697、698、
699、671、677第1項、682第1項、692及最高法院51台上1452號判例有錯誤，應係追加再審理由，已逾再審不變期間為不合法云云，即無可採。
二、再審原告主張：
（一）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審理由：
１、依兩造簽訂之投資事務協議書（下稱系爭協議書）附件二建材公司股價計算方式第7項「太平洋水鄉貨款抵建屋款至八十六年九月底計六十一萬元，俟交貨完後，再結算，由雙方平均分配之」之約定（下稱系爭約定），再審被告應給付再審原告訴外人木豐建材有限公司對於訴外人太平洋水鄉貨款抵建屋款款項之半數即新台幣（下同）305,000元，依契約自由原則，並無不可；又兩造於木豐建材有限公司、股份有限公司及木豐建設公司之實質出資額、股權比例為相等，且木豐建材有限、股份有限公司確為兩造所實質共同合夥，另兩造合夥投資在木豐建設公司之股份，係以再審被告為出名股東，再審原告在木豐建設公司確為隱名股東；縱木豐建材有限公司、股份有限公司名義上之資本、資產及負債須依公司法之規定處理，於兩造個人間仍非不得依合夥之規定處理合夥財產分配事宜，再審原告於前訴訟程序中亦係依合夥關係請求再審被告給付退夥結算之合夥財產，而非請求分配木豐建材公司之股息及紅利，故未違反公司法第232條第1、2項之規定以及國家社會一般利益及道德觀念之公共秩序及善良風俗，故原確定判決未適用契約自由原則認定兩造之合夥關係，並適用民法第72條、公司法第232條第1、2項之規定駁回再審原告於前訴訟程序之請求，即有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。
２、兩造約定出資以經營共同事業即木豐建材公司、木豐建設公司，其內部關係實為合夥，而木豐建材公司、木豐建設公司為另一獨立人格，與兩造內部關係無涉，民國86年10月17日兩造因認難再繼續合夥發展事業，遂簽訂投資事務協議書，將兩造「歷年」來之各項合夥事業為總清算，合意由再審被告「淨」給付再審原告6,389萬元，以彌補再審被告多於再審原告所分配之不動產利得差額，另給付再審原告4,352萬元，以做為再審原告出賣予再審被告其在木豐建材公司、股份有限公司之股權作價；並合意以訂立投資事務協議書時為基礎點，將兩造當時合夥之各項投資平均分配。又按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；合夥因左列事項之一而解散：二合夥人全體同意解散者。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。金錢以外財產權之出資，應以出資時之價額返還之。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢。合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。民法第667條第1項、第692條第2款、第694條第1項、第697條、第699條定有明文。依協議書內容可知兩造各享有二分之一合夥事業之權利義務，且同意解散系爭木豐建材公司、木豐建設公司之合夥關係，由兩造擔任清算人，並為合夥關係包括動產、不動產、股權轉讓之總清算，兩造間全部合夥財產清償合夥債務，合夥債務未至清償期者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之（如投資協議書附件二建材公司股價計算方式），而就當時系爭太平洋水鄉貨款抵建屋款部份，兩造列明於投資事務協議書附件二建材公司股價計算方式第七項。兩造間之合夥財產既經依民法第697條第1項規定：
清償債務，或劃出必需數額，則依系爭協議書約定，合夥財產若有賸餘（如系爭協議書附件二現金支出項下之歷來呆帳或未到期票據可能收回呆帳時），即應返還各合夥人之出資，如仍有賸餘即應按兩造應受分配利益之成數分配之，故合夥人中之一人在清算人將合夥財產清償合夥債務，或劃出清償所必需之數額，即得向清算人請求返還出資及分配利益。況依系爭約定兩造於太平洋水鄉貨款抵建屋款於交貨完畢並結算後，兩造即可平均分配，並不須於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘，始得按各合夥人應受分配利益之成數分配。由系爭協議書已就合夥之相關事業，如不動產、建材公司，均逐項一一臚列收入支出等明細後，經兩造審閱確認無誤後簽名用印，並預見如有未盡周詳抑或遺漏錯誤，而事先約定本於雙方共同負擔原則、協議解決之。則系爭約定，即係表明再審被告無論係依合夥解散、清算分配剩餘財產或股權作價轉讓買賣之協議，均應給付再審被告30萬5千元。原確定判決確有適用法規顯有違誤之違法情事。
（二）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。」及第436條之7所示「就足影嚮於判決之重要證據，漏未審酌」之再審事由存在：
１、原確定判決就前揭再審原告於前訴訟程序所提出之「㈠投資事務協議書及其附件影本（再原證2）、㈡投資事務協議書之附件三影本（再原證2-1）、㈢山溪地球場投資說明影本（再原證3）、㈣本院88年度訴字第545號給付價金事件89年1月26日言詞辯論筆錄、89年度訴字第1495號案件之90年3月12日、4月11日訊問筆錄等節本影本（再原證
4）、㈤證人 陳淑靜 及被上訴人所寫之投資明細表影本（再原證5）、㈥木豐建材股份有限公司分配紅利一覽表、支票影本、華南商業銀行支票存款送款簿影本及華南商業銀行活期儲蓄存款存款憑條影本二份（再原證6）、㈦投資比例明細表（再原證7）㈧再審被告所交付之客戶收款資料報表及其支票影本（再原證8）㈨投資比例明細表影本（再原證11）等證物漏未審酌。如其中依投資事務協議書二之現金支出項所載：「未到期票據可能呆帳包括1.鐳力12,777,526元。2.寶固營造8,609,284元。3.允建營造4,620,853元，計26,007,663元。（如有收回平均分配之）」等語，兩造亦約定將木豐建材股份有限公司之各項貨款所收未到期票據於簽訂事務協議書後而有收回者，再審被告即應將所收票款半數給付予再審原告，嗣木豐建材股份有限公司對上開三家木豐建材股份有限公司之廠商貨（票）款債權，其中之允建營造及寶固營造部分，分別於86年10月23日及86年10月27日兌現票款1,874,365元及6,267,596元予木豐建材股份有限公司，再審被告依約於86年10月30日開立支票支付半數（分別為允建營造之收回票據票款半數937,183元及寶固營造之收回票據票款半數3,133,798元）予再審原告。又投資比例明細表所示，足徵兩造在木豐建材有限公司、股份有限公司之實質出資額、股份於78年以前均各占有50%，於79年改約定為各佔45%，剩餘之10%則開放員工認股。前揭證物足證兩造已就合夥之木豐建材有限公司、股份有限公司之財產予以平均分配，再審被告於收到大陸投資案及允建營造、寶固營造收回票據票款半數分配予再審原告。兩造已合意退夥，尚未決算部分，亦已約定不須於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始得按各合夥人應受分配利益之成數分配，僅須於對外投資、呆帳、票據款項有所實現、轉讓或收回，兩造即可平均取回。而前揭投資比例明細表、再審被告交付予再審原告之客戶收款資料報表及其支票及投資比例明細表及再審被告所簽發之十八紙支票等證據，再審原告已於前訴訟程序中提呈，若原確定判決能予以斟酌，即能了解兩造確不須於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始得按各合夥人應受分配利益之成數分配回收款項，因於員工退夥後，木豐建材股份有限公司實質上即為兩造所共同合夥。亦足資證明兩造於木豐建材有限公司、股份有限公司及木豐建設公司之實質出資額、股權比例為相等，且木豐建材有限、股份有限公司確為兩造所實質共同合夥，另兩造合夥投資在木豐建設公司之股份，係以再審被告為出名股東，再審原告在木豐建設公司確為隱名股東等重要證據均漏未斟酌，如予斟酌應足證姑不論是否有木豐建材有限公司、股份有限公司存在，在該公司名義上之資本、資產及負債是否須依公司法之規定處理，於兩造個人間仍非不得依合夥之規定處理合夥財產分配事宜，而僅以兩造所合夥設立者名為「木豐建材股份有限公司」，即遽予認定再審原告所訴請須依公司法之「股份有限公司」相關規定為請求。而若原確定判決審酌上揭證據，即能了解兩造確屬「合夥關係」。
２、原確定判決另以「縱兩造為合夥關係，依民法第六百七十一條第一項、第六百七十七條第一項、第六百八十二條第一項、第六百九十二條、第六百九十四條第一項、六百九十九條及最高法院五十一年台上字第一四五二號判例之規定，合夥解散者，須經清算程序，始得分析合夥財產；並非合夥一經解散，合夥財產即當然歸合夥人單獨所有，故在清算人完成了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項事務前，合夥關係仍存在，上訴人自不得於合夥清算前，請求分析合夥財產而請求被上訴人返還，仍應於合夥解散後，經清算並清償合夥債務及返還各合夥人出資後，分配賸餘財產云云」之理由駁回再審原告之請求。然依投資事務協議書系爭約定，兩造係約定於太平洋水鄉貨款抵建屋款於交貨完並結算後，兩造即可平均分配，並不須於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘，始得按各合夥人應受分配利益之成數分配之要件。況再審被告曾於88年1月4日以台北法院郵局第1號存證信函通知再審原告如投資事務協議書附件三大陸投資案已於86年9月間回收400萬元，惟此筆400萬元之回收投資款，再審被告係直至兩造簽訂投資事務協議書即86年10月17日之後之同年10月底才平均分配予再審原告及員工；又兩造委由對外投資大陸投資案之訴外人 林龍夫 於九十年一月十六日再次將兩造大陸案之投資收回款二十萬元，以電匯之方式，分別匯入十萬元予再審原告，此有再原證9九華南商業銀行活期儲蓄存款存摺節本影本各及再原證10萬通商業銀行電匯通知單影本可稽。如經斟酌該證物後，亦可使再審原告受較有利益之裁判。為此聲明：
（一）本院89年度簡上字244號民事確定判決廢棄。
（二）原第一審本院88年度北簡字第3178號民事判決廢棄。
（三）再審被告應給付再審原告305,000元，及自87年11月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。
三、再審被告辯稱：
（一）原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由：原確定判決依卷附證據之取捨、認定事實後，認本件審理範圍，為再審被告主張依據投資事務協議書附件二第七項約定依據買賣價金請求權，合夥之剩餘財產及盈餘分配請求權請求再審原告給付30萬5千元，惟投資事務協議書附件二第七項非兩造股權買賣之一部，木豐建材公司非兩造合夥關係，兩造約定分配木豐建材公司之財產，與公序良俗及公司法強制規定不符而無效。縱為合夥，投資事務協議書亦非合夥之清算分配。縱有解散合夥之意，上訴人亦不得於合夥清算前請求分析合夥財產而請求被上訴人返還，其法律上判斷，並無不當。
（二）原確定判決無民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由部分：再審原告提出再原證9、10主張係原確定判決中未經斟酌之證物及得使用之證物，惟再原證9之「華南商業銀行活期儲蓄存款存摺節本影本」實乃再審原告90年10月17日提呈兩造間台灣高等法院89年度上字第840號事件民事上訴理由（九）狀所附之上證85，再原證10之「萬通商業銀行電匯通知單影本兩份」則為再審原告90年3月28日提呈該件民事上訴理由（五）狀所附上證43，且均曾多次提出於兩造間其他爭訟事件，不論其是否真正，再審原告顯知該證物而不於原確定判決審理時使用，依民事訴訟法第496第1項但書規定，不得提起再審之訴。何況各該證物所涉者為投資事務協議書附件三，原確定判決所涉者為投資事務協議書附件二第七項，兩者亦無關連，縱使斟酌亦無法使再審原告受較有利益之裁判，依最高法院17年上字第1081號及18年上字第710號判例之解釋，再審之訴亦不合法。
（三）原確定判決無足影響判決之重要證據漏未斟酌之再審理由：再審原告主張原確定判決就影響判決之證據有前揭9項重要證據漏未斟酌，惟依原確定判決第9頁第6行至第12頁倒數第3行及第13頁理由六之內容觀之，原確定判決經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認再審原告之主張不可採，請求無理由，並無再審原告所稱證據漏未審酌之情事。而民法第667條至第699條合夥章節之條文，在規範合夥人間、合夥與他人間、或合夥與合夥人間之權利義務關係，其中除任意規定得依特約排除外，不得割裂適用。如當事人訂定與該章節強制規定不符之契約，當非民法之合夥契約，依民法第667條第1項規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」，最高法院向來均認應斟酌出資財產是否依民法第668條而為約定，可參照最高法院47年台上字第1889號判例，90年度台上字第2023號及第2317號判決。又合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任，如為與此相反之特約，在各合夥人間，固非無效，但不得以之對抗合夥之債權人，最高法院26年上字第971號判例所明示，故一旦成立合夥，其出資及合夥財產須為各合夥人公同共有，此項所有權（物權）歸屬之規定，為強制規定，具對世之效力，不容當事人合意變更。至於合夥人須就合夥財產不足清償合夥債權部分負連帶責任之規定，乃專為保障合夥債權人而設，合夥人間縱有相反之特約，亦不得對抗債權人。再審原告執前開證物，主張兩造間實質上為合夥關係，木豐建材公司為兩造實質合夥云云，惟木豐建材公司為股份有限公司，其股份為各股東所有，依公司法第154條股東對於公司之責任，以繳清其股份之金額為限，木豐建材公司為獨立於股東之外之法人，對公司債務不負責任，遑論負連帶無限之責任；股東所得支配者為其股東權，而非公司之資產，全體股東非公同共有公司之資產，原確定判決以合夥並無獨立之法人格，且其各合夥人間是為公同共有之法律關係，彼此應負擔無限責任，另其於訴訟上充其量僅能視為非法人團體，自與公司法上所承認之有限公司、股份有限公司之股東僅負擔有限責任，且因係為法人有獨立之當事人能力有所差異。木豐建材有限公司係七人股東組成之有限公司，而木豐建材股份有限公司則係由股東所組成之股份有限公司，兩造均曾為木豐建材有限公司、木豐建材股份有限公司之董事，是再審原告所稱木豐建材股份有限公司係為兩造之合夥組織一語，尚難憑採。此一結果，不因斟酌前開證物是否存在是否真實，而有不同，足見前開證物是否斟酌並不影響於判決之結果，再審原告以之為再審事由，顯無理由，應予駁回。並聲明：再審原告之訴駁回。
四、按確定判決適用法規顯有錯誤者，當事人固得提起再審之訴。惟所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言。若所表示之法律上見解，尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤（最高法院57年臺上字第1091號判例意旨參照）。再解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題。最高法院著有64年台再字第140號判例足參。
五、再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由係以原確定判決適用契約自由原則、公司法第232條第2項及233條、民法第72條、第697、698、699、671、677第1項、682第1項、第692條及最高法院51台上1452號判例云云，惟查：
（一）原確定判決以合夥並無獨立之法人格，各合夥人間是為公同共有之法律關係，彼此應負擔無限責任，另其於訴訟上充其量僅能視為非法人團體，自與公司法上所承認之有限公司、股份有限公司之股東僅負擔有限責任，且因係為法人有獨立之當事人能力有所差異。木豐建材有限公司及木豐建材股份有限公司均則係由股東所組成依公司法登記之公司法人組織，兩造均曾為木豐建材有限公司、木豐建材股份有限公司之董事，而否定再審原告於前訴訟程序所為木豐建材股份有限公司係為兩造之合夥組織之主張，並以股份有限公司依公司法第232條第1項、第2項、第233條之規定應於彌補虧損及提出法定盈餘公積後，始得分派股息及紅利。公司違反前條規定分派股息及紅利時，公司之債權人，得請求退還，並得請求賠償因此所受之損害。並據以認定兩造系爭分配木豐建材股份有限公司貨款之約定顯違公序良俗及前揭強制規定而屬無效，並認木豐建材股份有限公司有獨立人格，其貨款並非他人所得自由處分分配，而難僅憑「契約自由原則」即認定再審原告得依系爭約定請求再審被告分配屬於木豐建材公司之貨款，亦即兩造依契約自由原則固得自由約定，然是否得依該約定請求給付為另一問題，其適用民法第71、72條及未適用契約自由原則，均無錯誤。再審原告所指兩造於木豐建材有限公司、股份有限公司及木豐建設公司之實質出資額、股權比例為相等，二公司確為兩造所實質共同合夥之組織，另兩造合夥投資在木豐建設公司之股份，係以再審被告為出名股東，再審原告在木豐建設公司確為隱名股東，縱木豐建材有限公司、股份有限公司名義上之資本、資產及負債須依公司法之規定處理，於兩造個人間仍非不得依合夥之規定處理合夥財產分配事宜，再審原告於前訴訟程序中亦係依合夥關係請求再審被告給付退夥結算之合夥財產，而非請求分配木豐建材公司之股息及紅利，故未違反公司法第232條第1、2項之規定以及國家社會一般利益及道德觀念之公共秩序及善良風俗云云，均係就原確定判決認定事實，解釋契約之職權而有所指摘，其主張原確定判決適用契約自由原則、民法第72條、公司法第232條第2項及233條有錯誤云云，即非可取。
（二）再審原告雖表明原確定判決適用民法第697、698、699、
671、677第1項、682第1項、692條及最高法院51台上1452號判例云云為有錯誤，然查再審原告於前訴訟程序係依民法第367條、及依系爭約定主張依據民法第698、第699條之合夥剩餘財產及盈餘分配權，原確定判決就第二項合夥剩餘財產及盈餘分配之請求係先認定兩造所存者非合夥關係，已如前述，而縱認有所謂實質合夥關係存在，且系爭協議書為兩造共同投資、合夥事業之總結算，然依民法第699條之規定，兩造間合夥財產，須於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始得按各合夥人應受分配利益之成數分配之，並據系爭協議書尚有保留多項合夥財產尚未處分，而認定投資協議書非合夥結束之清算分配。又認即便兩造有解散合夥之合意，雖可消滅合夥關係，而仍需於清算完畢後，始得請求分配賸餘財產，兩造合夥財產尚未依民法第697條所定之程序清算完畢，而不得依民法第698、699條之規定請求分配剩餘財產。其依所認定之事實適用前揭各該法條及最高法院51年台上字第1425號判例並無違誤；再審原告雖泛稱原確定判決有違背前揭法條之錯誤，然依其書狀所載內容，均係陳述兩造之關係依何證據顯示應係合夥關係，木豐建材公司為兩造以人頭股東所組之實質合夥組組及再審原告為木豐建設公司之隱名合夥人，且謂協議書為再審原告退夥之結算，又指該協議書為兩造解散合夥契約，由兩造擔任清算人之總清算，雖依民法第698、699條請求，但無需依民法第699條之程序即可請求分配系爭61萬元之貨款云云，其主張除互相矛盾而與民法第698、699條規定不符外，無非均在指摘原確定判決認定事實不當，並非用法錯誤，是其主張原確定判決有適用前揭法規有錯誤之再審事由，亦無足取。
六、再審原告另主張原確定判決未斟酌其於前訴訟程序所提出之「㈠投資事務協議書及其附件影本（再原證2）、㈡投資事務協議書之附件三影本（再原證2-1）、㈢山溪地球場投資說明影本（再原證3）、㈣本院88年度訴字第545號給付價金事件89年1月26日言詞辯論筆錄、89年度訴字第1495號案件之90年3月12日、4月11日訊問筆錄等節本影本（再原證4）、㈤證人陳淑靜及被上訴人所寫之投資明細表影本（再原證5）、㈥木豐建材股份有限公司分配紅利一覽表、支票影本、華南商業銀行支票存款送款簿影本及華南商業銀行活期儲蓄存款存款憑條影本二份（再原證6）、㈦投資比例明細表（再原證7）㈧再審被告所交付之客戶收款資料報表及其支票影本（再原證8）㈨投資比例明細表影本（再原證11）等證物，如經斟酌，即可明瞭再審被告均依系爭協議書之約定，將木豐建材公司嗣後所取得之應收票款平均分配予再審原告，兩造間確屬合夥關係，兩造已合意退夥，尚未決算部分，亦已約定不須於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始得按各合夥人應受分配利益之成數分配，僅須於對外投資、呆帳、票據款項有所實現、轉讓或收回，兩造即可平均取回。則不論是否有木豐建材有限公司、股份有限公司存在，在該公司名義上之資本、資產及負債是否須依公司法之規定處理，於兩造個人間仍非不得依合夥之規定處理合夥財產分配事宜云云，惟按民事訴訟法第497條（436條之7亦同）所定「就足影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序已經提出，但未經確定判決加以斟酌者而言，須以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限，若於判決理由項下說明無調查必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎者，不得據為本條所定之再審理由。查原確定判決已認木豐建材公司為公司法上之法人，而非兩造之合夥組織，即不採信再審原告所為該公司為兩造合夥財產、系爭協議書為合夥解散清算之主張，且縱兩造為合夥，因系爭協議書上載尚有多項財產未處分完畢，而再審原告係主張系爭協議書即為兩造合夥關係之總清算，則原確定判決認定因尚有合夥財產未處分完畢，而未清算完結，即不得依系爭約定及民法第699條請求分配剩餘財產或盈餘，已甚明確無誤；縱前揭證物得證再審被告自願於清算完結前給付再審原告，仍不影響再審原告不得依系爭約定民法第699條之規定請求本件給付，是縱前揭證據加以斟酌，依原確定判決認定之事實，亦不足以動搖原判決之基礎，況原確定判決已於理由欄下第六點說明：事證已臻明確，其餘攻擊防禦方法經核予判決結果不生影響等語，可見原確定判決已斟酌前揭證物，僅其認定事實之結果與再審原告所主張之事實不同而已，亦如前述，是亦無民事訴訟法第436之7條（第497條）之再審事由。
七、次按，民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」，所謂「發見未經斟酌之證物」，指前訴訟程序事實審之言詞辯論前已存在之證物，因當事人不知有此致未經斟酌，現始知之者而言。即該條款之適用，必須該證物在客觀上有不能檢出之情形，如按其情形並非不能檢出，即無本款之適用，另按「當事人在前訴訟程序知有證物之存在，而因當時未能檢出致不得使用者，嗣後檢出該證物，即屬民事訴訟法第492條第1項第11款（按即指現行民事訴訟法第496條第1項第13款）所謂得使用未經斟酌之證物。」（最高法院26年度抗字第453號判例參照）。再審原告再執再原證9、10主張係原確定判決中未經斟酌之證物及得使用之證物，惟查：再原證9之「華南商業銀行活期儲蓄存款存摺節本影本」已由再審原告於90年10月17日兩造兩造另案台灣高等法院89年度上字第840號事件中以「上證八十五」提出於法院，此有再審被告所提再審原告89度上字第840號民事上訴（九）狀及卷附之上證85在卷足憑（見本院卷第
134、135頁），而再原證10之「萬通商業銀行電匯通知單影本兩份」則為再審原告於90年3月28日提出同案之民事上訴
（五）狀所附上證43，亦據再審被告提出該書狀及電匯通知單影本在卷足參（見本院卷第136-139頁），且為再審原告所不爭，可見該證物雖為前訴訟程序事實審之言詞辯論終結即91年12月10日前已存在，惟再審原告未舉證證明其於前訴訟程序言詞辯論終結前不知有再原證9、10而未經斟酌，即再審原告未舉證證明再前揭證物在客觀上有不能檢出之情形，且觀諸本件與臺灣高等法院89年度上字第840號案件，其當事人與本件同均為甲○○與乙○○，訴訟代理人亦與本件同，依序為何邦超律師、蔡鴻斌律師，按其情形再審原告於前訴訟程序言詞辯論終結前並非不能檢出前揭證物，揆諸前開說明，再審原告提出再原證9、10主張有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，亦非可採。
八、綜上所述，本件再審原告提起本件再審之訴為無理由，應予駁回。至再審原告所為其餘陳述，乃其再審之訴有理由，前訴訟程序再開後之實體問題，再審原告之再審之訴既無理由，其所為前訴訟程序再後後實體上之陳述，本院無庸予以一一論述。
九、據上結論，本件再審原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年8月24日
民事第一庭審判長法官詹文馨
法官楊絮雲法官王貞秀右正本係照原本作成本件不得上訴中華民國94年8月24日
書記官劉寶鈴