裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年抗字第13號民事裁定
裁判日期：民國107年03月31日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院花蓮分院民事裁定107年度抗字第13號抗告人 陳昱豪 相對人 田莊 上列抗告人因與相對人間假處分事件，對於臺灣臺東地方法院中華民國107年3月19日107年度全字第3號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文
㈠、原裁定廢棄。
㈡、抗告人以新臺幣141萬元為相對人供擔保後，相對人就其所有坐落於臺東縣○○市○○段○○○○號土地（權利範圍全部）及其上臺東縣○○市○○段○○○○號建物（門牌號碼：臺東縣○○市○○路○○○號，權利範圍全部）之不動產，除移轉所有權與抗告人外，不得為讓與、設定抵押及其他一切處分行為。
㈢、聲請及抗告程序費用均由相對人負擔。理由
一、抗告意旨如附件。
二、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法（以下稱民訴法）第528條第2項定有明文，此項規定，依同法第533條規定，固於假處分準用之。惟假處分係保全程序，假處分裁定具隱密性，原為在本案請求尚未經裁判確定前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞所設，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法趣旨，債權人對駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，倘假處分隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會（最高法院103年度第12次民事庭會議決議意旨參照）。本件抗告人就駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，本院審酌全案情節，認有維持假處分隱密性之必要，認無須使相對人陳述意見，合先敘明。
三、本件相關法條及實務見解如下：
㈠、民訴法第532條：債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。
㈡、民訴法第533條：關於假扣押之規定，於假處分準用之。但因第535條及第536條之規定而不同者，不在此限。
㈢、民訴法第526條第1項、第2項：請求及假扣押之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。分析其立法理由略為：惟債權人聲請假扣押，應使法院信其請求及假扣押之原因大致為正當，故仍應盡其釋明責任。然其釋明如有不足，為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，或於法院認以供擔保可補釋明之不足並為適當時，法院均可斟酌情形定相當之擔保，命債權人供擔保後為假扣押。（經準用結果，均應改為假處分）
㈣、請求及假扣押之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民訴法第526條第1項、第2項定有明文。此項規定，依同法第533條規定，於假處分準用之。
故債權人就其請求及假處分之原因全未釋明時，固不得以供擔保代之；倘已釋明，僅係釋明不足，法院非不得許債權人供擔保後為假處分（最高法院104年度台抗字第517號裁定參照）。
㈤、釋明者，僅係法院就某項事實之存否，得到大致為正當之心證，即為已足，此與證明須就當事人所提證據資料，足使法院產生堅強心證，可確信其主張為真實者，尚有不同（最高法院98年度台抗字第807號裁定參照）。
㈥、所謂請求標的之現狀變更，係指請求標的之物或權利，其從前存在之狀態，已有變更或將有變更而言（最高法院87年度台聲字第580號裁定參照）。
四、關於本案請求原因應認抗告人業已釋明：關於抗告人主張坐落臺東縣○○市○○段○○○○號土地（權利範圍全部）及其同段597建號建物（門牌號碼：臺東縣○○市○○路○○○號，權利範圍全部）不動產（以下稱系爭新生路不動產）為伊借名登記予相對人，伊業於107年1月29日具狀起訴終止借名登記法律關係，請求相對人移轉登記乙節，有下列證據足以釋明：
㈠、系爭新生路不動產99年3月18日不動產買賣契約書（原審卷第7頁至第9頁）。
㈡、抗告人合作金庫銀行存款存摺（其中分別於99年3月23日轉帳支出新台幣〈下同〉200萬30元，99年4月12日轉帳支出200萬30元，99年4月29日轉帳支出240萬元，合計轉帳匯出640萬60元至訴外人 李玉英 〈即上開系爭新生路不動產買賣契約書之出賣人〉帳戶）（原審卷第10頁至第12頁）。
㈢、系爭新生路不動產土地、建物登記謄本（原審卷第13頁、第14頁）。
㈣、系爭新生路不動產2、3樓租賃契約（出租人為抗告人）（原審卷第15頁至第17頁）。
㈤、107年1月29日民事起訴狀（抗告人主張終止借名登記契約，請求相對人返還系爭新生路不動產）、臺灣臺東地方法院民事庭107年度重訴字第7號不動產所有權移轉登記案言詞辯論通知書（原審卷第4頁至第6頁、第30頁）。
五、關於假處分原因應認抗告人業已釋明，但釋明不足，非全未釋明：
㈠、二造已處於離婚爭訟狀態，相對人並請求抗告人給付扶養費，有家事起訴狀乙紙在卷足憑（原審卷第28頁）。
㈡、相對人與房仲業者之通訊對話內容（相對人於對話中有提及「我跟他在打離婚官司」、「財產要分配留著也沒用」、「我仁一街〈按即門牌號碼臺東縣○○市○○街○○○號5樓不動產〉的套房想賣，想請你幫我賣」）（原審卷第34頁、第35頁）。
㈢、房仲業者於臉書上公開拋出出售不動產訊息、資料（原審卷第39頁至第41頁）。
㈣、從二造處於離婚爭訟狀態、相對人請求抗告人給付扶養費、相對人曾表示「財產要分配留著也沒用」、相對人業已委請房仲業者出售仁一街套房、房仲業者業於臉書上公開拋出出售不動產訊息及資料等相關證據綜合判斷，就假處分原因部分固難認抗告人釋明已足，但應難認抗告人全未釋明。
六、撤銷原裁定理由及自為裁定之理由：依抗告人所提證據，應認抗告人就本案請求原因業已釋明，至於假處分原因固難認抗告人釋明已足，但應難認抗告人全未釋明。按債權人倘已釋明，僅係釋明不足，法院非不得許債權人供擔保後為假處分（最高法院104年度台抗字第517號裁定參照）。從而，抗告人請求就系爭新生路不動產為假處分，應難認為無理由，原裁定認抗告人就系爭新生路不動產全未釋明，應難認為允洽，為避免程序稽延，達到保全程序應迅速處理之要求，爰依民訴法第533條、第528條第3項規定，由本院廢棄原裁定，並自為裁定。
七、關於擔保金額部分：
㈠、按釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民訴法第526條第2項定有明文，且依民訴法第533條，準用於假處分。
㈡、查抗告人就系爭新生路不動產之假處分，已陳明願供擔保（原審卷第2頁反面）。
㈢、關於定擔保金額141萬元之理由：
１、按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償（民訴法第533條準用第526條第2項、第531條），其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例參照）。
２、查本件假處分旨在延後相對人處分系爭新生路不動產房地之權能，則所定擔保應以相對人未能即時處分或利用系爭新生路不動產所受之損害額為據，自應以相對人因受假處分致其利用系爭新生路不動產可得之利益延後取得所生之損害，為定擔保數額之基礎。相對人因本件假處分所受之損害，應為抗告人提起本案訴訟終結前，無法及時利用或處分其所有系爭新生路不動產所有權之利益，即係其無法處分系爭新生路不動產換價所受之損失。再依通常社會觀念，使用金錢之對價即為利息。而民法第233條第1項前段、第203條規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。此項遲延利息之本質屬於法定損害賠償，應得據為金錢債權遲延受償所可能發生之損害之賠償標準。本院參酌系爭新生路不動產99年3月交易價格為650萬元（原審卷第7頁），抗告人所提本案訴訟標的價額逾150萬元（原審卷第7頁至第9頁），係得上訴第三審之事件，依司法院頒訂各級法院辦案期限實施要點第2點規定，兩造本案訴訟審理期間約為4年4個月（依各級法院辦案期限實施要點規定，民事通常程序第一審審判案件為1年4個月，第二審審判案件為2年，第三審審判案件為1年，共為4年4個月），是相對人於本案訴訟審理期間不能利用或處分系爭新生路不動產之期間約為4年4個月等一切情狀後，酌定抗告人應提供之擔保金額，取其概數計以141萬元為適當（計算式：0000000×5％÷12月×52月=0000000元）。
八、綜上所述，抗告人為本件假處分之聲請，應予准許。原裁定駁回抗告人之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，改裁定如主文㈡所示。
九、據上論結，本件抗告為有理由，依民訴法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國107年3月31日
民事庭審判長法官張健河
法官林慧英法官林信旭以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國107年3月31日
書記官劉又華