裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1132號刑事判決
裁判日期：民國101年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1132號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林義棠
（現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第423號中華民國101年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度毒偵字第763號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林義棠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年叄月。
事實
一、林義棠前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治，於民國92年8月25日因停止強制戒治期滿，未經撤銷，視為執行完畢，又於上開刑期執行完畢後5年內之96年間，再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定，另曾因㈠違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3年3月確定；㈡違反懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑3年10月確定；㈢違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3年2月確定。上開各罪經合併執行至95年5月17日因假釋出監，並因中華民國96年罪犯減刑條例施行，上開㈠部分經減刑後與上開㈡部分裁定定其應執行刑為有期徒刑5年確定，因已無殘刑可供執行，是於96年7月16日即中華民國96年罪犯減刑條例生效施行日期滿執行完畢。猶不知悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年2月7日20時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之住處，以將海洛因摻水加入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣因其為員警列管之施用毒品人口，經警於101年2月13日16時35分許通知到案，採其尿液檢驗，呈第一級毒品海洛因代謝後可待因、嗎啡之陽性反應而發覺。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據之證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告林義棠於警詢、原審及本院審理中坦承不諱，且其於101年2月13日為警所採驗之尿液，經送往台灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果呈第一級毒品海洛因代謝後可待因、嗎啡之陽性反應，此有該公司於101年3月2日作成之濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見警卷第8頁），此外，復有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（見警卷第5頁）1紙在卷可憑，足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
三、本件被告已非「初犯」或「5年後再犯」之施用毒品情形，業經事實欄載明綦詳，並有前案紀錄表存卷可考，自應依毒品危害防制條例第23條第2項逕行追訴。按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前揭事實欄所載有期徒刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又本件被告係毒品調驗人口，故於101年2月13日16時許，隨同警方至屏東縣政府警察局東港分局新園分駐所，經警於同日16時35分許採集尿液，嗣經警於同日16時40分以甲基安非他命／嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑測試結果呈嗎啡陽性反應，警方乃於測試有嗎啡陽性反應後之同日17時2分制作警詢筆錄，此業據被告於警詢時供述明確，並有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、警詢筆錄附卷可憑（見警卷第3至6頁），而被告於本院審理時復供稱：伊是去定期驗尿，到派出所時，並沒有向警方自首有施用毒品，警方只叫我採尿，之後才製作筆錄等語（見本院卷第44頁），可證被告係因其為管制之毒品調驗人口，才前往派出所採集尿液，於採尿前其並未向警方自首有施用毒品，且被告是於警方已對採集之尿液做了快速篩檢，知悉其有施用毒品後，才於警方做筆錄時供承有施用毒品之犯行；故被告並非為警通知到案，於警方知悉其有施用毒品犯行前，即主動坦認有本件施用毒品犯行，是本件被告辯稱其前開供述已合自首要件，顯有誤解。
四、原審據以論處被告施用第一級毒品罪刑，固非無見；惟查：被告係於警方知悉其有施用毒品犯行後，才向警方供承犯行，自不得依刑法第62條自首之例減輕其刑，此業經本院說明如前；從而原審援引上開規定減刑，自有未合。檢察官執此提起上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治後，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，且多次為警查獲，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸；惟念其於本件審理時自始坦承犯行，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國101年10月23日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳松檀法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月23日
書記官邱麗莉附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。