裁判字號：臺灣高等法院107年抗字第1502號刑事裁定
裁判日期：民國107年09月21日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定107年度抗字第1502號聲請人臺灣高等檢察署檢察官抗告人即受刑人賴柏如上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣士林地方法院中華民國107年8月27日裁定（107年度聲字第1134號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣士林地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人賴柏如（下稱受刑人）所犯附表所示偽造文書等案件，分經臺灣臺中地方法院及臺灣士林地方法院判處如附表所示之刑，並均確定在案，嗣最高檢察署檢察總長提起非常上訴，由最高法院就附表編號5至
7之罪予以撤銷改判，該案犯罪事實最後判決之法院為臺灣士林地方法院等情，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。受刑人所犯附表編號1至2得易科罰金之罪及編號3至7不得易科罰金之罪，固屬刑法第50條第1項但書第1款所示不得併合處罰之情形，然受刑人於107年8月15日向臺灣士林地方檢察署檢察官聲請就附表編號1至7之罪定其應執行刑，有受刑人聲請定應執行刑切結書1份在卷可稽。茲聲請人依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第50條第2項規定，以原審法院為犯罪事實最後判決之法院，聲請就附表所示各罪所處之刑定應執行之刑，經核尚無不合，應予准許。又受刑人所犯附表編號1至2所示之罪，前經臺灣臺中地方法院以101年度聲字第3453號裁定應執行有期徒刑6月確定，仍應有不利益變更禁止原則之適用，應以其各罪宣告刑為基礎，惟不得較上開已定應執行刑加計如附表編號3至7所判處之總和刑度有期徒刑6年11月為重，爰定應執行刑為有期徒刑6年6月等語。
二、抗告意旨略以：附表編號1至7之罪，前經臺灣士林地方法院裁定應執行刑為有期徒刑4年1月在案，其中編號5、6、7罪經非常上訴後，認均不構成累犯，經撤銷改判處有期徒刑1年5月、1年5月、1年4月，實質上受刑人已獲減刑有期徒刑3月之利益，更定之刑自不得較重於前所定之應執行刑，然原裁定謂應有不利益變更禁止原則之適用，卻裁定受刑人應執行之刑為有期徒刑6年6月，已較前次定應執行刑刑度有期徒刑4年1月為重，剝奪受刑人上揭非常上訴所得利益，顯有違不利益變更禁止原則，且有裁定理由矛盾之違誤，影響受刑人權益甚鉅，請鈞院鑒核，撤銷原裁定並另為適當之裁定等語。
三、按刑法第50條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，其目的在使受刑人得依同法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益。刑事訴訟法第370條第2項、第
3項，既已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，以保障被告之上訴權；分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，僅其中一罪或部分數罪於上訴後經撤銷改判較輕之刑，前所定應執行刑固已失效，惟就該相同之數罪另定應執行刑時，法理上應同有刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之適用，亦即，另定之執行刑，其裁量所定刑期，不得重於受刑人前定之執行刑，而應受內部性界限之拘束。
四、經查：㈠受刑人犯如附表偽造文書等案件，先後經臺灣臺中地方法院
及臺灣士林地方法院判處如附表所示之刑（原裁定附表編號
4至7「最後事實審判決日期」應予更正如本裁定附表），並分別確定在案，且附表編號2至7所示之罪，其犯罪時間在附表編號1所示判決確定日前所犯，原審法院為本件之最後確定判決之事實審法院等情，有各該刑事判決書、本院被告前案紀錄表附卷可稽。原裁定就附表所示各罪，定應執行刑為有期徒刑6年6月，固在宣告各刑中之最長刑期1年5月以上，各刑合併之刑期7年10月以下，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律上外部性界限；且編號1、2部分前經臺灣臺中地方法院以101年度聲字第3453號裁定應執行刑有期徒刑6月，原裁定所定應執行刑，亦未逾越該定刑結果加計如附表編號3至7宣告刑之總和刑度有期徒刑6年11月。
㈡惟核被告所犯附表編號3至7所示之罪，前經臺灣臺中地方
法院以101年度訴字第62、114號判決應執行有期徒刑4年確定，嗣檢察官就其所犯附表編號1、2所示之罪與上開編號3至7所示之罪聲請合併定刑，由臺灣士林地方法院以10
1年度聲字第2032號裁定應執行有期徒刑4年1月確定在案；最高檢察署檢察官再就附表編號5至7部分以誤論累犯為由提起非常上訴，經最高法院以107年度台非字第89號判決撤銷改判有期徒刑1年5月、1年5月、1年4月（原判處有期徒刑1年6月、1年6月、1年5月）等情，有上開裁定書、判決書、本院被告前案紀錄表可憑。
㈢原裁定係於最高法院就附表編號5至7所示之罪撤銷改判較
輕之刑後，就附表編號1至7所示各罪合併定刑，結果反較非常上訴救濟前，臺灣士林地方法院101年度聲字第2032號裁定就附表編號1至7所示各罪所定應執行之刑有期徒刑4年1月為重，顯不利於受刑人，難謂與自由裁量權行使之內部界限相符。是原審裁定所為裁量權之行使，難謂妥適。
五、抗告意旨執前詞指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷。又為保障受刑人之審級利益，爰發回原審法院另為適當之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國107年9月21日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官陳信旗法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官賴怡孜中華民國107年9月26日附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│4│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│持有第三級毒品純質淨│過失傷害罪│詐欺取財罪│行使偽造公文書罪│││重二十公克以上罪││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││有期徒刑4月，如易科│有期徒刑3月，如易科││││宣告刑│罰金，以新臺幣1000元│罰金，以新臺幣1000元│有期徒刑11月│有期徒刑1年4月│││折算1日│折算1日│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│101年2月18日│100年10月5日│99年6月3日│99年6月9日│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查機關│臺灣臺中地方檢察署10│臺灣臺中地方檢察署10│臺灣士林地方檢察署99│臺灣士林地方檢察署99││年度案號│1年度偵字第6447號│1年度偵字第4232號│年度少連偵字第46號等│年度少連偵字第46號等│├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣士林地方法院│臺灣士林地方法院││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│101年度簡字第291號│101年度交易字第284號│101年度訴字第62號、│101年度訴字第62號、││事實審││││第114號│第114號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│101年5月23日│101年5月10日│101年8月9日│101年8月9日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣士林地方法院│臺灣士林地方法院││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│101年度簡字第291號│101年度交易字第284號│101年度訴字第62號、│101年度訴字第62號、││判決││││第114號│第114號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│101年6月20日│101年6月11日│101年9月17日│101年9月17日│││確定日期│││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│臺中地檢101年度執字│臺中地檢101年度執字│士林地檢101年度執字│士林地檢101年度執字│││第7812號│第9430號│第3647號│第3647號│└────────┴──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘
（續下頁）┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│5│6│7│（以下空白）│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│行使偽造公文書罪│行使偽造公文書罪│行使偽造公文書罪││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑1年5月│有期徒刑1年5月│有期徒刑1年4月││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│99年6月28日│99年7月6日│99年7月9日││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查機關│臺灣士林地方檢察署99│臺灣士林地方檢察署99│臺灣士林地方檢察署99│││年度案號│年度少連偵字第46號等│年度少連偵字第46號等│年度少連偵字第46號等││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣士林地方法院│臺灣士林地方法院│臺灣士林地方法院│││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│101年度訴字第62號、│101年度訴字第62號、│101年度訴字第62號、│││事實審││第114號│第114號│第114號│││├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│101年8月9日│101年8月9日│99年6月3日││├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│最高法院│最高法院│最高法院│││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判決│案號│107年度台非字第89號│107年度台非字第89號│107年度台非字第89號│││├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│107年7月4日│107年7月4日│107年7月4日││││確定日期│││││├───┴────┼──────────┴──────────┴──────────┼──────────┤│備註│士林地檢107年度執更字第898號││└────────┴────────────────────────────────┴──────────┘