裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第775號刑事判決
裁判日期：民國94年12月07日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第775號上訴人乙○○即被告上列上訴人因賭博案件，不服本院高雄簡易庭中華民國94年7月25日94年度簡字第3828號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度偵字第9502號）），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
壹、程序方面本件被告及檢察官均對本院所提示證據之證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5得作為證據，核先敘明。
貳、實體方面
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○基於賭博之概括犯意，自民國94年4月4日起，在高雄市○鎮區○○街○○號其所經營之「台新便利超商」內公眾得出入之場所，擺設其所有之賭博性電動玩具「選物販賣機二代」5台，以此方式連續與不特定之人賭博財物。其賭博方式係乙○○於上述其中
4台機台內放置兌換券，可兌換烤箱、時鐘、娃娃等物品，價值約新台幣（下同）500元起至1,500元不等；另於上述其中1台機台內放置價值約1,400元手錶等物品，客人每次把玩時需先以10元向店員換取1枚代幣後投幣，即可利用機台內之機器手臂抓取機台內物品1次，如有抓取則歸客人獲得，未抓取則代幣歸乙○○所有，如連續投幣達1,990元，則該選物販賣機之程式，設定可強制夾得機台內之兌換券或手錶等物品。嗣於同年月6日17時30分許，在上址為警查獲，並扣得選物販賣機5台（含IC板5塊）。因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。
二、公訴人認被告涉有前揭犯行，係以：⑴被告乙○○於偵查中之供述；⑵扣案機台「HAPPYWORLD」1台、「HAPPYELEPHANT」4台等證據資料為其論斷之依據。訊據被告固坦承於上揭時地擺放前揭機台等情，惟堅決否認有何賭博犯行，辯稱：扣案機台只是選物販賣機，不算賭博等語。
三、按「犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨）。又刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例）。
四、經查：㈠公訴意旨以被告於偵查中之供述及扣案機台認被告有賭博
犯行云云。經查：被告固於偵查中供稱：扣案機台（其中
1台內置手錶，其餘4台內置禮品）係伊所擺設，而該機台之操作方式係投擲代幣（每枚代幣值新臺幣10元）以操控搖桿取物，均於機台上有標明選物價格（即設定值），及擺放有價值500至1500元之手錶、禮品等物供人夾取，若投幣到達設定值卻未夾取到物品，則無庸再行投幣，可一直操控搖桿至夾取物品為止等語在卷（見偵卷第13、21頁），然高雄市政府警察局行政科專勤組於上開時地臨檢，未發現有客人打玩被告所擺放之上開機台等情，有高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表可稽（見警卷第1頁），復無機台內之代幣扣案，亦有高雄市政府警察局行政科專勤組扣押物品目錄表（見警卷第11頁）可參。則本案既未查獲賭客，復無機台內之代幣扣案可憑，徒以扣案機台及被告上開有關如何操作該等機台之供述，尚屬不能證明被告確有以扣案機台與賭客對賭之犯行。
㈡至公訴意旨以每次把玩扣案機台之代價僅10元，而被告所
提供之手錶價值高達1500元，認非以暫時供人娛樂之物為賭云云，經查：按刑法第266條第1項前段規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」是依該條項但書即不構成賭博罪。而證人即查獲員警丙○○於本院審理時證稱：若抓取扣案機台內之玩偶，可兌換獎品如手錶、遙控汽車等語（見本院卷第43頁），再由警卷所附查獲現場照片以觀，多為玩偶、玩具，僅其中編號②照片所示機台內均係手錶，依現今生活水準，其價值均非甚高，故縱在投幣未達設定值前（即未啟動強制夾取之設定前），把玩之顧客是否得以順利夾取物品之機率不確定，而具射倖性，亦屬以「暫時供人娛樂之物」為賭，要難以賭博罪相繩。況本案又無證據足資證明可據該獎品兌換現金，自非以「可兌換現金之獎品」為賭，是公訴人徒以每次把玩機台之代價與欲抓取之機台內物品價值差距甚大，即認已非屬暫時供人娛樂云云，容有誤會。
㈢被告辯稱：伊只是擺放合法的選物販賣機二代，而該機台
是向冠興企業有限公司（下稱冠興公司）購買，冠興公司已取得中華民國台灣區電子遊戲協會選物販賣機分會（下稱選物販賣機分會）及飛絡力電子有限公司（下稱飛絡力公司）之授權得以製造販售，伊也有取得經營選物販賣機之營利事業登記證，所以伊不算賭博，也沒有違反電子遊戲場業管理條例等語。經查，證人即查獲員警丙○○於本院審理時證稱：扣案機台外觀上均有標明選物價格（即內置物售價），警卷第13、14頁所示扣案編號①、③、④機台內均放置娃娃（即玩偶），只有編號②之機台是放置手錶，而伊有實際操作內置物為手錶即編號②之機台，伊開始投擲代幣投到該機台正面所載之價格1980元後，有出現強爪，也有夾到手錶出來，只是出現強爪後，並非一次就抓到手錶等語（見本院卷第43、44頁），與經濟部商業司提供之「選物販賣機二代」說明書上所載遊戲說明：「使用者若投幣夾物沒夾中獎品，將可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣額到達等額販賣設定值時仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，直至使用者夾中獎品為止，如此之模式最終將視同使用者以標價購買般」等情（見偵卷第15、16頁，本院卷第10、11頁）相符，並據經濟部電子遊戲評鑑委員會91年10月9日第82次會議，將「選物販賣機二代」評鑑為非屬電子遊戲機乙節，此有台灣高雄地方法院檢察署請經濟部商業司傳真「選物販賣機二代」相關之函示在卷可憑（見偵卷第14至16頁），復有在上揭查獲地點得經營「選物販賣機」之94年3月4日高雄市政府營利事業登記證可佐（見本院卷第7頁），則被告既係於高雄市政府發給得經營「選物販賣機」之營利事業登記證後，在上開超商擺設操作方式同於「選物販賣機二代」之說明書內所載遊戲方式之扣案機台，自足見其辯稱：伊是在經營選物販賣機等語，尚非無據。又販售予被告扣案機台之冠興公司，已取得選物販賣機分會、飛絡力公司授權得以製造「選物販賣機二代」，有該授權書2份在卷可稽（見本院卷第16、第16之1頁），而飛絡力公司、選物販賣機分會復各提供經濟部所函覆之電子遊戲機評鑑委員會將「選物販賣機二代」評鑑為非屬電子遊戲機之公文，有經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函（本院卷第8頁）、91年12月2日經商字第09100276480號函（本院卷第12頁）可佐，亦足致被告相信向冠興公司所購買之上開機台是合法之機台，則被告主觀上是否確有以該等機台充作賭博器具與人賭博財物之犯意，抑或有經營「電子遊戲機」之犯意，容有疑慮。
㈣至被告請求傳訊冠興公司負責人 蕭興仁 、選物販賣機分會
謝朝清 、飛絡力公司負責人 蔡其明 ，以證明扣案機台均係合法之選物販物機乙節，因本案已傳訊查獲員警丙○○說明扣案機台之操作方式，且有經濟部所提供之「選物販賣機」說明書在卷可資比對，故本院認無傳訊上開證人之必要，附此敘明。
㈤綜上所述，被告究否確有以扣案機台與賭客對賭，抑或是
有違法經營電子遊戲場之故意，本院認為仍存有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度。而公訴人所提出之證據，尚不足為被告二人有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告二人有罪之心證。原審未察，遽為被告有罪判決之諭知，即有未合，被告執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，改諭知無罪之判決。
五、末按，檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，同法第452條著有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定。且地方法院第二審合議庭所為之第一審通常程序判決，仍得由檢察官依通常上訴程序上訴於管轄之高等法院（或其分院），亦有最高法院91年度台非字第21號判決意旨可資參照，均核先敘明。是本院既認應為被告無罪判決之諭知，除應撤銷原判決外，並應逕行改依第一審通常程序審理判決之，檢察官如有不服，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院（即臺灣高等法院高雄分院）提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第3項、第
369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年12月7日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官錢衍蓁法官郭瓊徽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年12月8日
書記官陳瓊芳