裁判字號：最高法院102年台非字第2號刑事判決
裁判日期：民國102年01月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 梁清峰 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院中華民國一○○年八月三十一日第一審確定判決（一○○年度審簡字第一○八五號；起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度毒偵字第八八五號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於累犯及主刑部分均撤銷。
梁清峰施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定之累犯，係受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一○○年度台非字第三二三號、一○一年度台非字第四六號判決意旨參照）。二、經查：本件被告梁清峰前因毒品等案件，經台灣桃園地方以九十六年度聲減字第一二三○號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑八年、偽造文書等案減刑並定應執行刑為有期徒刑六月確定，兩案合併執行至一○○年五月一日。因縮短刑期假釋出監，所餘刑期至一○○年二月十八日期滿（下稱前案），並經台灣桃園地方法院九十九年度聲字第二三七一號裁定被告假釋中付保護管束。詎被告竟於一○○年一月二十八日再犯毒品罪，經台灣高等法院於一○○年十月二十一日以一○○年度上易字第二四二七號判決諭知應執行有期徒刑八月，並於一○○年十月二十七日確定，前案之假釋因而於上開一○○年度上易字第二四二七號判決確定後六月內辦理撤銷等情，有受刑人之全國刑案資料查註表在卷可稽，揆諸首揭說明，被告前案假釋既經撤銷，其前案之有期徒刑即尚未執行完畢，是其於本件之一○○年三月十二日所犯之毒品案件，自不得以累犯論處。原審未予查明，誤認被告係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，倘不符合此要件，即不能依累犯之規定加重其刑。而「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」同法第七十八條第一項定有明文。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，經依規定撤銷其假釋者，則原刑罰尚未執行完畢，自不成立累犯。經查被告梁清峰前犯毒品、偽造文書等案件，因嗣經台灣桃園地方法院以九十六年度聲減字第一二三○號裁定予以分別減刑，並定應執行刑二大部分分別為有期徒刑八年（此部分係不應減刑之罪與應減刑之罪合併）、六月（第三部分另有一罪，雖亦減刑，但不合併定執行刑），扣除羈押日數七十六日，執行期滿日原應為民國一○○年五月一日，然被告於九十九年七月十五日先縮短刑期假釋出獄，假釋期滿日期為一○○年二月十八日。次查被告竟於上揭假釋期間內之一○○年一月二十八日又犯毒品罪，經台灣高等法院以一○○年度上易字第二四二七號判決處有期徒刑八月，於同年十月二十七日確定。前開假釋終經法務部依法撤銷、應執行殘刑，因而不能認為先前之刑，已經全部執行完畢，亦有上訴人檢送之檢察署執行案件資料表與各該裁判書、全國刑案資料查註表附卷可稽。從而，被告於一○○年三月十二日犯本件施用第二級毒品罪之時，即不符合累犯之成立要件。原審未察，竟依檢察官起訴書所求，論以累犯，揆諸前揭說明，尚非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯及主刑部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○二年一月九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官徐昌錦法官張祺祥法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月十一日
Ｅ附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。