裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3648號刑事判決
裁判日期：民國90年01月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三六四八號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第六０三號，中華民國九十年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第三五九六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因叁包（經混合裝成壹大包，另貳包僅餘殘渣，叁包檢驗後合計淨重壹點陸叁公克〔包裝重零點柒肆公克〕，純度百分之柒壹點捌陸，純質淨重壹點壹柒公克）沒收銷燬之；因販賣第一級毒品犯罪所得之財物新臺幣伍仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○於民國八十九年聖誕節之後、九十年元旦之前之八十九年年底某日接獲昔日同學 夏陳良 來電稱欲向其購買第一級毒品海洛因，竟起販賣海洛因營利之概括犯意，將其原係購入供己施用之海洛因分裝一小包，於同日晚間十時許，在桃園縣桃園市建國國小側門邊，以新臺幣（下同）二千元之價格，販賣予夏陳良，而賺得不詳價差；又於九十年農曆春節（按即九十年一月二十四日）過後之一月底某日下午三、四時許，在桃園縣○○鎮○○路與大同街口處，再以三千元之價格，將所購入供己施用之海洛因分裝一小包販賣予夏陳良，而賺取不詳價差。嗣於九十年二月二十二日上午十一時許，夏陳良在桃園縣桃園市○○○路之大興橋上為警查獲，經警方規勸曉諭後，乃供出海洛因之來源係購自乙○○，且願意配合警方查緝乙○○。夏陳良隨即在警方監控下打電話向乙○○佯稱要再購買五千元之海洛因，並約定於同日下午一時許，在桃園縣○○鎮○○路與大同街口處進行交易，雙方約定完妥後，警方即帶同夏陳良至現場埋伏，夏陳良並事先告知警方乙○○所駕駛自用小客車之車號及顏色，乙○○乃自所購入原係供己施用之海洛因分裝出一小包（毛重一．二公克），欲以五千元之價格販賣予夏陳良，以賺取不詳價差，而於同日下午一時許，駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，前往上述約定地點欲與夏陳良完成交易時，埋伏警員見機不可失即上前並前後包抄，乙○○見狀況不對，旋將所攜帶之上開海洛因塞在車上之置物箱內，但仍為警查獲，而販賣未遂，並扣得上開海洛因一包，乙○○另帶同警方至桃園縣桃園市○○○街○○○號其租屋處起獲供施用海洛因所使用之研磨機一台（按該研磨機係供將葡萄糖磨碎後，摻在海洛因內，再一起放入香煙內吸食之方式施用海洛因）及施用安非他命所用之吸食器二組，又於同日下午三時三十分許，再帶同警方至桃園縣八德市田心仔二十號其女友住處，起獲供其自己施用之海洛因一包（毛重０．八公克）、施用後僅剩海洛因殘渣之塑膠袋一個及供施用海洛因所使用之分裝袋二個（乙○○涉犯施用第一級毒品及第二級毒品罪嫌，另經原審分別判處有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑十月），上開扣案之海洛因白粉一包（毛重一．二公克）、海洛因白粉一包（毛重０．八公克）及含海洛因白粉殘渣之塑膠袋一個共計三包，經送請法務部調查局鑑驗，該局未先就各包分別秤其重量，即因為鑑驗平均純度遂裝成一包均勻混合後一起秤重並檢驗平均純度，經鑑驗結果，上開三包白粉均含第一級毒品海洛因成分（檢驗後合計淨重一．六三公克〔包裝重０．七四公克〕，純度百分之七一．八六，純質淨重一．一七公克）。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於前揭時地在車上被扣得一包毛重一．二公克之海洛因，另在八德市田心仔二十號扣得一包毛重０．八公克之海洛因及只剩海洛因殘渣之塑膠袋一個等情，惟矢口否認有右揭販賣海洛因之犯行，辯稱：我是帶夏陳良去，由我拿錢給 梁華明 ，梁華明再拿毒品給我，我再拿給夏陳良，夏陳良並非跟我買海洛因，我只是幫他向梁華明調貨，當天我是要去載夏陳良去見梁華明，結果警察就來了，扣案一．二公克之毒品是自己要用的云云。經查：
㈠被告乙○○於警訊及檢察官偵查中供承：「平日有熟識的朋友缺貨時，就會打電
話向我調拿，多為少數約是新臺幣幾千元不等；大都是朋友打電話來，談好數量、價錢、約好地點，我再開車拿去給他：：；我今天是準備將車內那一．二公克（警方第一次查獲之海洛因）賣給夏陳良，談好以五千元價錢交易，約在介壽路及大同街口交易，但未及交易就被警察查獲：：；警訊內容實在，有看過，警察並無對我不法，在車上尋獲的海洛因是要拿去賣給夏陳良，他是今日快中午時，電告我說要向我買，：：：我預計這包一．二公克要賣他五千元，他是打0000000000電話給我；夏陳良向我購毒好幾次，我的海洛因均向梁華明買，每次約買二萬元左右，有人要時再向我買，沒賺多少錢：：；我與夏陳良是同學，我跟梁華明買一次二萬元是二錢多重，每次賣出只能賺到自己用的開銷，我一次買二萬元，約能賺到自己用的錢」等語不諱（參偵查卷第五頁正面、反面、第六頁正面、第二十二頁正面至第二十三頁正面、第二十九頁反面至第三十頁反面）。
㈡證人夏陳良於檢察官偵查及原審審理時並證述：「我與被告乙○○為同學，八十
九年底開始吸食海洛因，是和乙○○買，因係同學，知其有門路，故向其買之，我知道他有賺，但不知賺多少：：；我在八十九年年底聖誕節之後元旦之前向被告買過一次、九十年在農曆過年後之一月底又買過一次，前後買過二次，第一次買二千元、第二次買三千元，每次均是一包，回家沒有再秤重量，前後這一包重量不一樣，三千元的那一包比較大包，交易地點第一次是在桃園市建國國小側門邊，時間是在晚上約十點，第二次是與被查獲的地點一樣，○○○鎮○○路、大同街口，時間在下午三、四點，每次都是打行動電話0000000000號給他，然後再約定買多少錢、何處交易。我於九十年二月二十二日上午十一點在桃園市○○○路之大興橋上被警查獲，然後警方要我供出上手並要我配合去查獲他，就於當日十一點半時打電話跟他說要買五千元的毒品，並約他○○○鎮○○路、大同街口交易，當時沒有要與他購買之意思，是為配合警方查獲被告，我有告訴警方被告是住在八德市田心仔二十號，該處距○○○鎮○○路、大同街口只有約一百公尺，並有告訴警方被告駕駛之車號及顏色，被告只能自大同街口開出來，他開出來就被警方前後包抄」等語（見偵查卷第五十九頁反面、第六十頁正面、原審卷第十八至二十頁）。
㈢證人即內政部警政署航空警察局刑事組偵查員 柯佐龍 於原審調查時結證：「當時
接獲線報，就去桃園市○○○街某大樓監控，然後發現似有人與夏陳良交易毒品，就一路跟監，到大興橋時把他攔下，並見他自自小客車上丟一包東西出來到河裡，該包東西沒有扣案，見他身上有針孔，並查出夏陳良有多項毒品前科，他願意提供線索，帶我們去被告住處埋伏，然後夏陳良在大興橋上主動打電話給被告說要買毒品，並約被告○○○鎮○○路、大同街口交易，就帶同夏陳良去現場埋伏，而查獲被告；毒品一．二公克是被告看到我們上前，把東西塞在車內置物箱內查獲的」（見原審卷第二十頁、第二十一頁）等情。
㈣綜被告及證人夏陳良、柯佐龍所述，足知本件係證人夏陳良經警查獲後供出毒品
來源，並在警員監控下佯約被告購毒，被告依約攜帶毒品海洛因前往交易，始經警方埋伏查獲。被告若無販賣海洛因之意，斷無在約定時間、地點攜帶毛重一．二公克之海洛因一包前往交易之理，而上開扣案之白粉一包，與其後被告帶同警方至其女友前揭住處，所起獲供其自己施用之海洛因白粉一包及施用後僅剩海洛因白粉殘渣之塑膠袋一個共計三包，經送請法務部調查局鑑驗，該局未先就各包分別秤其重量，即因為鑑驗平均純度遂裝成一包均勻混合後一起秤重並檢驗平均純度，經鑑驗結果，上開三包白粉均含第一級毒品海洛因成分（檢驗後合計淨重
一．六三公克〔包裝重０．七四公克〕，純度百分之七一．八六，純質淨重一．一七公克），業經證人即法務部調查局檢驗人員 闕山仲 到庭結證屬實（見原審九十年七月九日審判筆錄），並有法務部調查局鑑定通知書影本一紙附卷可稽。
㈤綜觀被告乙○○及證人夏陳良、柯佐龍等人之上開陳述，其等陳述明確，並無瑕
疵，相互印證，情節脗合，並佐以在被告所駕駛之自用小客車上扣案之一包毒品海洛因為憑，足認被告確有如事實欄所載犯行，至為明灼，被告以前情置辯，顯係臨訟畏罪翻異飾卸之詞，自不足採。
㈥又被告於本院自承其購入海洛因係為供己吸用，而本件亦查無積極證據足證被告
係以營利為目的而販入，應認其並非以營利為目的購入海洛因。惟被告自承夏陳良向其購毒數次，每次賣出可賺到自己用的開銷一節，業如前述；且查每台斤為十六台兩，每台兩為十錢，換算為公制，每台斤為六百公克，故每錢為三．七五公克，被告前稱一次買二萬元是二錢多重，縱僅以二錢計，則其每五千元可購得
一．八七五公克，然其被警查獲毛重一．二公克海洛因欲以五千元出售夏陳良，亦如前述。足知被告第一、二次販賣海洛因予夏陳良，均已賺得可供自己開銷之不詳價差，已有營利之事實；第三次與夏陳良約定交易時，復預計以高於取得成本之價錢出售毛重一．二公克之海洛因，顯有營利之意，均可認定。綜上以論，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、海洛因係第一級毒品，被告以自行施用之意購入後，復以營利為目的賣出海洛因，核被告第一、二次販賣海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；至被告於九十年二月二十二日下午一時許，販賣海洛因部分，因夏陳良係在警方監控下偽稱欲購買，夏陳良並無購毒之真意，惟被告既有販毒之故意且依約攜帶毒品海洛因前往交易，詳如上述，被告即已著手實施販毒之行為，縱因夏陳良究無實際購毒之真意，且被告於攜帶毒品到達現場時旋經埋伏之警員當場逮捕致未完成毒品交易，然被告已著手販賣毒品而未遂，此部分僅應論以毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣毒品海洛因前之持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次販賣毒品海洛因既遂之犯行、一次販賣毒品海洛因未遂之犯行，時間緊接，手段雷同，所犯又係基本犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，按情節較重之第二次販賣部分論以販賣第一級毒品既遂一罪，因販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重，故僅就得併科罰金刑部分加重其刑。又因被告所販賣第一級毒品海洛因之次數非頻繁，數量、金額亦不多，獲利應極為有限，又非購入海洛因之始即營利販入之意，惡性尚非重大，是其所犯，情輕法重，尚堪憫恕，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，合依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並就得併科罰金刑部分先加後減。
三、原審以被告罪證明確而予論罪科刑，固非無見；惟有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。且按販賣毒品罪並不以販入之後，復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即告成立。原判決就被告各次販賣前所購入之海洛因，究係基於營利目的或自行施用目的購入，於事實欄未曾記載，於理由欄復並未敘明外，且就第三次之販賣行為逕論係未遂，核諸前揭說明，即非適法。被告上訴意旨否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告之素行、販賣毒品之次數、數量及犯罪後之態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。前揭扣案之第一級毒品海洛因共計三包，經送請法務部調查局鑑驗，因該局未先就各包分別秤其重量，即為鑑驗平均純度予以裝成一包均勻混合後一起秤重並檢驗平均純度，已如前述，從而已無從析離何者係被告欲販賣予夏陳良之部分及其純度與純質淨重，爰就本件查獲之上開三包第一級毒品海洛因，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；被告先後以二千元、三千元販賣毒品海洛因二次既遂，以此計算，其因販賣毒品海洛因犯罪所得財物，總計為五千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之研磨機一台、吸食器二組及分裝袋二個，與本案販賣毒品海洛因罪無關，故不予宣告沒收。
五、公訴意旨另指被告尚有販賣毒品海洛因予其他友人，惟詳查卷內資料，並無公訴人所指其他友人之姓名、年籍、住址以供查證，本院復查無其他積極證據足以證明被告另涉有此部分意圖營利販賣海洛因之犯行，因公訴意旨認此部分與前開有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國九十年一月七日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官李錦樑法官范清銘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃麗玲中華民國九十年一月七日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。