裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第736號刑事判決
裁判日期：民國108年06月12日
裁判案由：加重詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第736號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告林昇億上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第3045號中華民國108年1月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第13769號、第18534號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林昇億（綽號「 林小億 」）自民國107年4月初起，加入暱稱「 阿風 」、「打不死的 小強 」（綽號「 小林 」）等滿18歲之人所組成之詐欺集團【下稱本件詐欺集團】（林昇億所涉參與犯罪組織部分，業經本院107年度上訴字第2281號另案判決），擔任持金融卡至自動櫃員機提領詐騙所得金錢後將現金交予上游之「提款車手」工作。渠等即共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，分別為下列2次詐欺犯行：
㈠本件詐欺集團成員於107年4月18日上午11時9分許，佯裝張
金國之友人「 游福成 」去電 張金國 ，表示自己急需支付貨款新臺幣（下同）15萬元，欲向張金國借款云云，致張金國陷於錯誤，乃於同日下午14時20分許，匯款15萬元至對方指定之中華郵政股份有限公司000-00000000000000號 韓周 澔帳戶（下稱第1帳戶）內。本件詐欺集團成員「阿風」隨即於同日下午14時21分許，以Line通訊軟體告知林昇億：「郵局尾數927-150張（意指：該郵局尾號927之第1帳戶有150張千元紙鈔，即15萬元入帳），可以去領了」等語。林昇億乃持該帳戶金融卡嘗試提款，因該款直至同日下午14時40分許才入帳而領款未成，林昇億因而於同日下午14時32分許回覆：「郵局餘額不足」等語。嗣「阿風」於同日下午15時2分許，再以Line通訊軟體指示林昇億：「郵局尾數927－150張，OK了跟我說」等語，林昇億乃持前開提款卡，於同日下午15時11分、12分、16分許，在臺中市○○區○○路0段000號大里郵局自動櫃員機，先後提款5萬元、5萬元、4萬元（共計提領14萬元），並於同日下午16時許，在臺中市○區○○○路
1段之旱溪夜市，將贓款交予「阿風」。林昇億復於同日晚間18時37分許，持該帳戶提款卡，另至臺中市○區○○路○段0號之7-11便利商店自動櫃員機復提領100元，而完成詐欺取財犯行。林昇億並因而取得3500元之報酬。
㈡本件詐欺集團成員另於107年4月18日晚間20時20分許，佯裝
網路賣家「橙姑娘」去電 陳珮琪 ，謊稱陳珮琪先前訂購之魷魚脆片簽收錯誤會重複扣款，需操作自動櫃員機取消設定云云，致陳珮琪陷於錯誤而依指示操作自動櫃員機，於同日晚間21時38分許、21時50分許，先後匯款2萬9987元、2萬9989元至上開詐欺集團指定之第1帳戶；其後至同日晚間22時53分許間，另匯款2萬9985元至指定之中華郵政000-00000000000000號、匯款2萬9985元至合作金庫銀行000-0000000000000號、匯款2萬9985元至中華郵政000-00000000000000號等帳戶；並於同日晚間23時3分許，再匯款1萬9985元至中華郵政股份有限公司000-0000000000000號 黃瓊儀 帳戶內（下稱第2帳戶），陳珮琪共計遭詐騙16萬9916元。其間本件詐欺集團成員「阿風」於同日晚間21時39分許起，陸續以Line通訊軟體通知林昇億提款。林昇億乃於同日晚間21時48分許，在臺中市大里區某自動櫃員機，持前揭第1帳戶之提款卡欲提領3萬元，然因該帳戶提領金額超過當日上限限額而未成功。林昇億復於同日晚間23時4分許收到「阿風」通知「郵局尾數267加20張」等語後，遂持該第2帳戶之提款卡將該第2帳戶內之款項提領一空，林昇億並於同日晚間23時17分傳訊「好了」等語回覆「阿風」，並於同日晚間23時42分傳送顯示「查詢後第2帳戶餘額為0」之交易明細表照片回報「阿風」，復將該提款卡及所提金錢交予「阿風」。林昇億因而獲得2000元之酬勞。
㈢嗣因陳珮琪已查覺受騙並通報165反詐騙專線，上開第1帳戶
於107年4月18日晚間23時30分許已經設定為警示帳戶，林昇億再於107年4月19日凌晨0時2分許，在臺中市○里區○○路○段○○○號大里郵局自動櫃員機，持前揭第1帳戶之提款卡欲提款3萬元，因而提領未成，並於107年4月19日凌晨0時15分許，經警盤查而查獲，並扣得前開第1帳戶提款卡、與上游共犯「 小風 」聯絡所用三星手機1支（門號：0000000000號）、現金5000元等物。
二、案經陳珮琪訴由新竹市政府警察局第三分局移由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）、張金國訴由臺北市政府警察局萬華分局移由臺北市政府警察局中正第二分局報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告林昇億（下稱被告）於本院準備期日時均表示同意其證據能力（見本院卷第120至122頁），且檢察官、被告就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱，且經證人即告訴人張金國於警詢（見臺中地檢署107年度偵字第18534號卷【下稱②卷】第18至19頁）、陳珮琪於警詢、偵查中（見臺中地檢署107年度偵字第13769號卷【下稱①卷】第12至14頁、第55至56頁）指證歷歷，並經第1帳戶之申設人 韓周澔 於警詢中證述明確（見②卷第14至15頁），且有臺中市政府警察局霧峰分局內新派出所職務報告（見①卷第6頁）、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行搜索同意書、扣押物品收據、扣案物照片（見①卷第19至23頁、第28頁）、被告手機通訊軟體LINE暱稱「阿風」訊息畫面翻拍照片（見①卷第24至27頁反面）、通訊軟體LINE暱稱「昇億」與「阿風」訊息內容列印資料（見①卷第93至105頁）、告訴人陳珮琪165專線協請金融機構暫行圈存疑似詐欺款項通報單、金融機構聯防機制通報單（見①卷第30至34頁反面）、告訴人陳珮琪匯款成功簡訊通知翻拍照片（見①卷第58至59頁）、中華郵政股份有限公司107年6月7日儲字第1070115927號函附帳戶00000000000000號帳戶【第1帳戶】開戶基本資料及客戶歷史交易清單（見①卷第62至67頁）、臺中市○○區○○路0段000號大里郵局及臺中市○區○○路0段0號7-11便利商店自動櫃員機提款照片（見②卷第20頁及反面）、告訴人張金國永豐銀行帳戶存摺封面及內頁資料、永豐銀行帳戶交易收執聯、張金國手機通話紀錄及簡訊翻拍照片（見②卷第21至26頁）、告訴人張金國內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺北市政府警察局萬華分局青年路派出所受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（見②卷第26頁反面至第27頁反面）、中華郵政股份有限公司竹北郵局108年4月12日竹北郵局字第1080002號函及所檢附之第1帳戶、第2帳戶交易明細（本院卷第81至86頁）附卷可稽。足徵被告任意性之自白核與事實相符，堪可採信。綜上，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收：㈠按犯第339條詐欺罪而達三人以上共同犯之者，為加重詐欺
取財罪，刑法第339條之4第1項第2款定有明文，即刑法第339條之4第1項第2款係將「三人以上共同犯之」列為詐欺罪之加重要件。本案被告係加入暱稱「阿風」、「打不死的小強」（綽號「小林」）等所組成之本件詐欺集團，並受成員「阿風」之指使而進行詐騙款項之提領，另由不詳之人對告訴人張金國、陳珮琪撥打電話行騙，足認參與本案詐欺犯行之成員達三人以上。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。至於被告自107年4月初起，加入本件詐欺集團之犯罪組織部分，已經檢察官另行起訴，並由臺灣臺中地方法院107年度訴字第1735號、本院107年度上訴字第2281號審結，有本院107年度上訴字第2281號刑事判決附卷可稽（見本院卷第89至97頁），自非本案審理範圍，附此敘明。
㈡參之現今詐欺集團參與人數眾多，分工亦甚縝密，為達詐欺
取財之目的，復為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，多區分為實施詐欺之人與提領詐欺所得之人，二者均係詐欺集團組成所不可或缺之人，彼此分工，均屬詐欺集團之重要組成成員。查本件詐欺集團係由不詳之詐欺集團成員向告訴人張金國、陳珮琪撥打電話行騙，使告訴人張金國、陳珮琪將一定之款項匯入指定之帳戶，繼而由「阿風」指示被告持指定之金融卡進行提領詐騙款項，再將領得之款項交予「阿風」。顯見被告、「阿風」及其餘詐欺集團成員間就本案詐欺行為，顯係基於正犯之犯意共同參與該集團組織之分工，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，自應就本案詐欺集團詐欺告訴人等犯行，與其餘詐欺集團成員共同負責。是本案被告、「阿風」，與其餘詐欺集團成員共同參與本案加重詐欺取財犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告所犯如犯罪事實一、㈠及一、㈡之三人以上共同犯詐欺
取財罪，所侵害之被害人張金國、陳珮琪之財產法益各異，行為明顯可分，足認被告犯意各別，行為互殊，依一般社會通念，得以區分，於刑法評價上，亦各具獨立性，應予分論併罰。
㈣沒收部分：
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案之三星手機1支（門號：0000000000號）係被告所有供其與本件詐欺集團成員聯絡提款事宜，此為被告所自承（見原審卷第34頁），並有上開被告手機通訊軟體LINE暱稱「阿風」訊息畫面翻拍照片、通訊軟體LINE暱稱「昇億」與「阿風」訊息內容列印資料可佐（見①卷第24至27頁反面、第93至105頁），本院自應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至於扣案之第1帳戶提款卡1張，雖為被告供提領詐欺款項之用，然無證據足認為被告所有，爰不予宣告沒收。
⒉又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固為刑法第38條之
1第1項、第3項所明定，然犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，亦為同條第5項所規定。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為最高法院最近之見解；最高法院66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈠已不再援用（參照最高法院104年度台上字第2521號判決意旨）。被告擔任本件詐欺集團之車手，其因提領犯罪事實一、㈠款項而獲得報酬3500元；另因提領犯罪事實一、㈡款項而取得2000元之酬勞等情，業據被告於原審及本院準備程序中供承明確（見原審卷第34、59頁反面，本院卷第119至120頁），且無證據足證被告取得較其供述為高之報酬，是其犯罪所得自應以其供述為認定依據。而各該犯罪所得既均為被告所有因本案犯罪所得財物，本應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，惟被告業與告訴人張金國、陳珮琪達成調解，承諾以分期付款方式賠償告訴人張金國12萬元、賠償告訴人陳珮琪84,958元，此有臺灣臺中地方法院107年度中司調字第5792號、第5791號調解程序筆錄2份在卷可稽（見原審卷第46、47頁）。
而被告已於107年12月10日分別匯款5000元給告訴人張金國、匯款3000元給告訴人陳珮琪，有被告於原審庭呈之郵政入戶匯款申請書在卷可稽（見原審卷第67、68頁），且被告確於107年12月10日匯款5000元、108年1月10日匯款2000元給告訴人張金國，並有張金國提出之中華郵政臺北青年郵局存簿封面、內頁影本可佐（見本院卷第41頁），雖被告嗣未能完全履行上開調解程序筆錄之內容，仍屬民事債務不履行之糾紛，至於其本案之刑事犯罪所得3500元、2000元部分，即因被告上開部分履行而不存在，可認已實際合法發還被害人，自無從再諭知沒收或追徵被告之犯罪所得。
⒊至扣案之現金5000元雖係被告於107年4月19日，在大里郵局
進行提款時，為警當場查扣，然係連同永豐商業銀行00000000000000號帳戶提款卡、第1帳戶之提款卡一起被查扣，有員警職務報告為憑，並經被告於警詢中陳述屬實（見①卷第6頁、第9至10頁）。而被告於原審及本院準備程序中亦陳稱：扣案之5000元現金是 伊剛 領出來還來不及交給「阿風」之前就被查獲，並非報酬等語（見原審卷第34頁、本院卷第119頁）。換言之，扣案之現金應係被告持前述第1帳戶提款卡或永豐銀行提款卡所領出。惟第1帳戶已遭陳珮琪報警而被設定為警示帳戶，且於107年4月19日並無提領紀錄，有第1帳戶客戶歷史交易清單在卷為證（見①卷第67頁）。顯見扣案之現金應係被告以前述永豐商業銀行提款卡提領之款項。惟該帳戶及提款卡核與本件被告所涉之犯罪事實無涉，自無從於本件宣告沒收，起訴書此部分宣告沒收之聲請容有誤會，併此敘明。
四、本院認定：原審以被告之上開犯罪事證已臻明確而堪認定，乃審酌被告正值壯年，不循正當途徑賺取錢財，竟參與本件詐欺集團擔任車手，貪圖可輕鬆得手之不法利益，價值觀念偏差，且造成社會信任感危機，復損及告訴人張金國、陳珮琪之財產法益，暨考量被告於詐騙集團擔任「車手」之角色，犯罪分工非屬核心幹部、管理階層或金主等節，又被告始終均坦承犯行之態度，事後俱與告訴人張金國、陳珮琪成立調解，並為部分給付，有前開調解程序筆錄、郵政入戶匯款申請書在卷可佐，暨其犯罪動機、目的、手段、個人智識程度、經濟與生活狀況（見原審卷第59頁反面、60頁）等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，就犯罪事實一、㈠量處有期徒刑壹年貳月；就犯罪事實一、㈡量處有期徒刑壹年，並定其應執行有期徒刑壹年參月，就扣案之三星廠牌行動電話（含SIM卡）壹支宣告沒收，其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，被告明知參與詐欺集團從事加重詐欺取財罪，為眾所公憤，竟仍一再為之，豈有足以引起一般人同情之情？自無刑法第59條之酌量減輕其刑之適用。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求依刑法第59條規定從輕量刑；檢察官因告訴人張金國未獲完足履行其調解程序筆錄而上訴指摘原判決量刑過輕，請求從重量刑，所為上訴均無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官沈淑宜提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國108年6月12日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官葉明松法官王增瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國108年6月12日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。