裁判字號：臺灣 嘉義 地方法院108年訴字第703號刑事判決
裁判日期：民國109年04月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度訴字第703號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告李孟嘉選任辯護人賴鴻鳴律師
黃俊達律師 鄭淵基 律師被告 鍾佳宏 指定辯護人 康志遠 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第7987號），本院判決如下：
主文李孟嘉共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。緩刑參年，並應於本案判決確定之日起肆月內，向公庫支付新臺幣拾萬元。
扣案之行動電話貳支（含門號Z000000000、Z000000000號SIM卡各壹張）、愷他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點伍零貳公克）、咖啡包伍包（含包裝袋伍只，驗餘淨重共計肆拾貳點肆肆陸公克），均沒收之。
鍾佳宏共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之行動電話貳支（含門號Z000000000、Z000000000號SIM卡各壹張）、愷他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點伍零貳公克）、咖啡包伍包（含包裝袋伍只，驗餘淨重共計肆拾貳點肆肆陸公克），均沒收之。
犯罪事實
一、李孟嘉明知愷他命、硝甲西泮（Nimetazepam）、Mephedron
e、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP），均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所列管之第三級毒品，不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年10月6日下午4、5時許，在址設嘉義市○區○○路○○○號之歌神KTV外，向真實姓名不詳之成年人購買愷他命數包，以供自己施用及日後販賣所用。李孟嘉於同年月7日凌晨0時2分許，以其所有之行動電話1支（門號0000000000號）登入通訊軟體Wechat後，以暱稱「孟嘉」在「嘉義白雲雅驛」之群組內，張貼「有人要飲料？」、「有人要七星菸？」等暗示販賣第三級毒品愷他命及含第三級毒品成分咖啡包之廣告內容，向不特定買家兜售愷他命及毒咖啡包。員警見上開訊息，於同日下午2時54分許至4時44分許，以暱稱「大陸雞」與李孟嘉聯繫，並於同日下午3時許，以Wechat通話方式，談妥以新臺幣（下同）5千元，購買愷他命1包、咖啡包5包（起訴書誤載為4包），約在址設嘉義市○區○○路○段000號之統一超商前交易。李孟嘉於同日下午3時12分（起訴書誤載為7分）許至4時43分許，與暱稱「魯夫」之鍾佳宏以其所有之行動電話1支（門號0000000000號）以Wechat聯繫，請鍾佳宏代為向他人購買毒品，並表示販賣成功後，賺取之2千元利潤，可以償還先前積欠鍾佳宏之2千元。鍾佳宏明知上開毒品，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所列管之第三級毒品，不得販賣，仍意圖營利，與李孟嘉共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，依李孟嘉之指示至歌神KTV，向真實姓名不詳之成年男子，販入裝有毒品咖啡包（內含硝甲西泮、Mephedrone、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分）5包（起訴書誤載為4包）之牛皮紙盒1個，該名成年男子另贈送愷他命1包與鍾佳宏施用，於同日下午4時43分至50分許前某時，抵達上址統一超商後，將該牛皮紙盒交與李孟嘉，並在一旁等待李孟嘉償還2千元。李孟嘉遂於同日下午4時50分許，在上址統一超商前，進入佯裝買家之員警車輛內，欲交付愷他命1包、咖啡包5包與員警，經員警表明身分而未遂。2人為警逮捕後，員警並於李孟嘉身上扣得上開愷他命1包、咖啡包5包、行動電話1支，及為供己施用與本案無關之咖啡包1包；另自鍾佳宏身上扣得上揭行動電話1支，及與本案無關之愷他命1包。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告李孟嘉、鍾佳宏及其等之辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均同意有證據能力（見本院卷第303頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見警卷4至7、9至12頁、偵987號卷第33至39頁、本院卷第116至119、232、302、305至308、318、320至324頁），並有Wechat「大陸雞」與「孟嘉」文字及語音通訊內容、Wechat「孟嘉」與「魯夫」文字及語音通訊內容、法務部法醫研究所107年10月30日法醫毒字第1076103803、0000000000號毒物化學鑑定書各1份、職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書各2份、搜索照片2張、扣案物品照片13張、Wechat截圖照片16張在卷可憑（見警卷第13至43、48至51頁、偵987號卷第
61、65頁、本院卷第189至191頁）。
三、經送驗後，自被告李孟嘉身上扣得疑似毒品之愷他命1包，含有愷他命成分（驗餘淨重0.502公克）；毒品咖啡包5包內，分別含有硝甲西泮、Mephedrone、氯乙基卡西酮、MEAPP成分（驗餘淨重共計42.446公克）乙節，有高雄市立凱旋醫院107年10月31日高市凱醫驗字第56130號、108年12月21日高市凱醫驗字第62223號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份附卷可憑（見偵987號卷第67至69頁、本院卷第55頁），另有行動電話2支（門號0000000000、0000000000號）扣案可佐。
四、又愷他命及毒品咖啡包，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告2人既為智識正常之成年人，對於愷他命毒品咖啡包交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，且被告2人倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險，況被告2人於本院審理時均表示如本次毒品交易成功，李孟嘉即可償還積欠之2千元與鍾佳宏（見本院卷第323頁），被告李孟嘉於本院準備程序時供陳：拿1包咖啡包好像300元，拿了5包，共1,500元，我賣5千元，可以還鍾佳宏2千元，自己大約可以賺1,500元等語（見本院卷第118頁）。故被告2人販入愷他命及毒品咖啡包，伺機販賣，應有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖，至為灼然。足認被告2人之任意性自白，均與事實相符，渠等共同販賣第三級毒品未遂之犯行，均堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
（一）所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。又意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪（最高法院102年度台上字第414號判決意旨參照）。
（二）按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，警察職權行使法第3條第3項定有明文。如行為人已有犯罪行為之事前傾向，亦即其原有犯罪之意圖及想法，教唆者僅係利用其機會始加以逮捕而已，行為人之犯罪決意並非其所誘發，此即一般警察機關所指「誘捕偵查」或「釣魚辦案」，因僅係利用其機會，並非違法誘發他人犯罪，始予逮捕。故關於販賣之罪，倘員警基於誘捕偵查佯裝買主而查獲，因員警或受員警所託之人，主觀上並無買受真意，事實上並無買賣意思合致，然被告原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應視各該法律有無處罰之規定而論以未遂。於「誘捕偵查」之情形，因購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院98年度台上字第4326號判決意旨參照）。
（三）查被告李孟嘉於107年10月6日下午4、5時許，向他人購買愷他命時，即擬供自己施用及販賣之用；被告鍾佳宏依被告李孟嘉指示於同年月8日下午3時12分許後，向他人拿取之毒品咖啡包5包，即係供販賣之用，業據被告李孟嘉、鍾佳宏於本院審理時供陳在卷（見本院卷第322至324頁），依上開最高法院決議意旨，被告李孟嘉販入愷他命、被告2人販入毒品咖啡包時，即已有營利意圖，而達著手為販賣毒品之階段。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）被告2人所持有之第三級毒品，毒品咖啡包5包之純質淨重共計0.659公克，愷他命1包之驗前淨重為0.511公克，總純質淨重未達20公克，有高雄市立凱旋醫院107年10月31日高市凱醫驗字第56130號、108年12月21日高市凱醫驗字第62223號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可佐（見偵987號卷第67至69頁、本院卷第55頁），故其等於販賣第三級毒品前，持有第三級毒品毒品之行為，即屬不罰之行為。
（五）被告李孟嘉意圖營利，自107年10月6日下午4、5時許販入愷他命，於同年月8日凌晨0時2分許，經由Wechat發送販毒廣告，而與員警洽談購毒事宜後，於同日下午3時12分許後，指示被告鍾佳宏販入毒品咖啡包，再於同日下午4時50分許與員警假冒之購毒者相約見面，此乃接續原先販入之犯意而為，雖因嗣後遭查獲而未能得逞，然仍屬於基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及後續著手販賣毒品之行為，論以販賣第三級毒品未遂之實質一罪。本件犯行與意圖販賣而持有第三級毒品之要件該當，因與販賣第三級毒品未遂罪有法條競合之適用，故不另論意圖販賣而持有第三級毒品罪。
（六）被告鍾佳宏於105年間，因詐欺案件，經本院以105年度嘉簡字第1315號判決判處有期徒刑3月確定，於106年5月18日易服社會勞動執行完畢（下稱前案）乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查。其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（大法官釋字第775號解釋文參照）。經查：其前案與本案罪質迥異，且其前案與本案間，難認有再犯之關聯性，尚難據此認定被告鍾佳宏刑罰之反應力仍屬薄弱，兼衡上情及社會防衛等，本院認被告鍾佳宏並無依刑法第47條第1項加重其刑之必要。
（七）減輕其刑：
1、被告2人於偵查及本院審理時，均自白有上開販賣毒品未遂犯行，已如上述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2、被告2人已著手於販賣毒品然未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
3、又按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度台上字第1862號、96年度台上字第2933號判決意旨參照）。被告2人所販入之愷他命1包、毒品咖啡包5包數量不多，且依其等販售與員警之獲益非鉅，而員警初始即無購買毒品之意，是以上開毒品幾無流通於社會之風險。其等惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異。經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項減輕其刑後，如宣告法定最低度刑期1年9月有期徒刑，尚嫌過重，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法再遞減輕之。
（八）被告李孟嘉雖於警詢時供陳：在我身上扣到的愷他命、毒品咖啡包各1包，都是 吳家豪 給我的，賣給員警的咖啡包5包，是吳家豪請鍾佳宏去跟別人拿的，Wechat上賣毒品的訊息，是吳家豪拿我的手機去發文的云云（見警卷第4頁背面、第5頁），惟其於本院審理中已為不同之供述，且另案被告吳家豪此部分犯嫌，業據臺灣嘉義地方檢察署檢察官以107年度偵字第7987號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書1份在卷可參（見偵987號卷第151至153頁）。
是以，本件並未因被告李孟嘉之供述，而查獲其他共犯，而無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用，附此敘明。
（九）起訴書之犯罪事實欄雖未論及被告李孟嘉於107年10月6日下午4、5時許意圖販賣而販入愷他命1包之犯行，惟此部分與107年10月7日之販賣未遂犯行，屬接續犯之裁判上一罪，而為起訴效力所及，本院自應併予判決。
（十）爰審酌被告2人正值青年，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟販賣足以使購買者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安之第三級毒品；渠等均坦承犯行之犯後態度；被告鍾佳宏自陳高中畢業之智識程度，之前工作為粗工，家中尚有祖父、母親，未婚；被告李孟嘉為中低收入戶（見本院卷第101頁），自陳高中肄業之智識程度，目前工作為直播主，家中尚有1歲2月之兒子由其扶養、另有父親、2位弟弟，未婚之家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（）又被告李孟嘉未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。審酌被告李孟嘉尚有幼年子女由其扶養，其犯後坦承犯行，經此次偵審程序及刑之宣告，應知警惕而信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑3年，以啟自新。惟考量被告所為販賣第三級毒品未遂行為係有害於社會法益之犯罪，為確保被告李孟嘉記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告李孟嘉於本案判決確定後4月內，向公庫支付10萬元。如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷對被告李孟嘉所為之緩刑宣告，併予敘明。
六、沒收部分：
（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105年度台上字1156號判決意旨參照）。
扣案之行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），分別為被告2人所有，用以作為本次販賣毒品聯繫之犯罪工具，業據被告2人於本院審理時自陳在卷（見本院卷第305至306頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
（二）自被告李孟嘉處扣得之愷他命1包、毒品咖啡包5包，均係被告2人供本次販賣毒品犯行所用之物，均屬違禁物，均依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
（三）自被告李孟嘉處扣得之毒品咖啡包1包（驗餘淨重8.439公克），被告李孟嘉於本院審理中表示：這包是在我口袋內搜到的，是我要自己吃的等語（見本院卷第323至324頁）；自被告鍾佳宏處扣得之愷他命1包（驗餘淨重0.723公克），被告鍾佳宏於本院審理中表示：我不認識這個藥頭，也沒有跟他拿過貨，他大概是想說我跟他拿5包，就送我1包吃，我也不知道他為何送給我等語（見本院卷第324頁）。是以，上開毒品，均非供被告2人販賣所用，亦非被告2人之犯罪所得，而與本案無關，爰均不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項前段、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖俊豪提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中華民國109年4月29日
刑事第一庭審判長法官卓春慧
法官吳育汝法官鄭諺霓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月29日
書記官李玫娜附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。