裁判字號：高雄高等行政法院93年訴字第116號判決
裁判日期：民國93年05月28日
裁判案由：營業稅
高雄高等行政法院判決九十三年度訴字第一一六號
原告 張坤城 即孋池商行訴訟代理人丙○○被告財政部臺灣省南區國稅局代表人甲○○局長訴訟代理人乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年十二月十九日台財訴字第０九二００六三一八二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告經台南市警察局第四分局查獲自民國（下同）八十九年一月三日起至九十一年六月三十日止，未依規定辦理營業項目變更登記，擅自在台南市○○街○○○號三樓之一經營有女性陪侍之飲食業務，移由原處分機關即台南市稅捐稽徵處審理違章成立，嗣因九十二年一月一日起營業稅稽徵業務回歸各地區國稅局自行稽徵，本件乃由接辦之被告依原告於上開期間按一般稅率開立之統一發票金額新台幣（下同）三七、三八三、七一七元，改按特種飲食業稅率百分之二十五計算營業稅額九、三四五、九二九元，扣除已繳納營業稅額二四三、八八二元後，核定補徵營業稅額九、一０二、０四七元，並按所漏稅額處三倍之罰鍰計二七、三０六、一００元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更；提起訴願，亦遭駁回；遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
壹、原告之主張略謂：
一、系爭孋池商行係於八十九年一月三日設立，九十二年五月五日註銷，負責人為 許銀堂 ，營業項目為菸酒買賣，雖與遭警查獲服務生脫衣陪酒之藍晶冷飲屋位於同址，然所開立之銷售發票皆為菸酒，並無不法之行為。
二、原告九十一年六月十七日於經營之藍晶冷飲屋遭警查獲一位服務生脫衣陪酒是一偶發事件且為其個人經營型態，何以被告僅依警察局筆錄即將同址不同經營項目之商家全數認定其經營型態皆為有女陪侍，而自行認定原告有違章事實，實有不妥，應當確實舉證該商行於營業期間之每一營業金額皆為有女陪侍之收入才能令人信服。
三、臺灣臺南地方法院台南簡易庭九十一年度南簡字第八六三號刑事簡易判決僅就九十一年六月十七日凌晨藍晶冷飲屋所發生有女陪侍乙案作成判決，非判決原告自八十九年一月三日起至九十一年六月三十日止皆經營有女陪侍業務，原告每期向被告自動報繳營業稅所提示開立之統一發票存根內容均為菸酒買賣，稅捐稽徵單位就此亦從無提出異議。
四、又依刑事訴訟法第一百五十六條第二項前段規定被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據、第一百六十一條規定檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任、第二百五十一條第一項規定：「檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。」，學說上乃認檢察官提出之證據，足使法院得有合理之懷疑，不需達確能證明之程度，即認其已盡形式之舉證責任。所以過於依賴調查局筆錄或起訴書內容來認定違章事實，實有不妥。被告應責無旁貸就個案再為實體調查，自行認定違章事實，以盡主管機關之責。
貳、被告之答辯略謂：
一、本稅部分：
（一）按「特種飲食業之營業稅稅率如左：．．．二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」；「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」為營業稅法（九十年七月九日修正公布為加值型及非加值型營業稅法，以下稱營業稅法）第十二條第二款及第三十條第一項所明定。次按「營業人實際經營特種飲食業，如申報銷售額時未按營業稅法第十二條規定稅率計算繳納營業稅致逃漏稅款者，應依同法第五十一條第七款規定，追繳稅款並處罰。」為財政部八十四年一月二十八日台財稅第000000000號函所明釋。
（二）原告自八十九年一月三日起至九十一年六月三十日止，未依規定辦理營業項目變更登記，即擅自在臺南市○○街○○○號三樓之一經營有女性陪侍之飲食業務，經臺南市警察局第四分局查獲，通報臺南市稅捐稽徵處查證屬實，原處分乃依原告於上開期間按一般稅率開立統一發票金額三七、三八三、七一七元，改按特種飲食業稅率百分之二十五計算營業稅額九、三四五、九二九元，扣除已繳納營業稅額二四三、八八二元，核定補徵營業稅九、一０二、０四七元。
（三）查孋池商行登記負責人許銀堂於九十二年五月二十二日至被告處所作談話紀錄稱，其於八十九年一月起至九十二年四月止在臺南市○○街○○○號三樓之一販賣菸酒，所營商行與同址之ＫＴＶ係同一門進出，惟登記之行號名稱並不清楚，另上開營業期間之營業情形，亦不清楚，由同行之 江月容 代為回答，惟所稱上開期間平均每日營業額約為一二、０００元，經查該商行八十九年度及九十年度營利事業所得稅結算申報營業收入淨額分別為一四、四六八、０九０元及一四、九五二、九二八元，故所稱顯與實情不符。次查該商號營業地址八十九年九月二十日至九十年十月十五日同時設立之大孋池冷飲店，登記負責人 張傑泓 於九十一年六月十七日之偵訊筆錄稱其所擔任職務係「服務生」，且原告於同日之偵訊筆錄稱，大孋池ＫＴＶ於八十八年一月一日開幕，其擔任負責人，惟查該址於八十八年四月二十三日至八十八年十月十五日營業登記商號名稱為「孋池視聽歌唱」，八十九年九月二十日至九十年十月十五日營業登記商號名稱為「大孋池冷飲店」，九十年十月二十二日至九十一年六月二十八日營業登記商號名稱為「藍晶冷飲屋」，以原告稱其為大孋池ＫＴＶ之負責人，惟大孋池冷飲店營業登記負責人卻為張傑泓，而張傑泓於偵訊筆錄自稱其為該商號之服務生，足證該址自八十八年起營業登記商號之實際負責人均為原告。另原告於九十一年六月十七日之偵訊筆錄稱，大孋池ＫＴＶ於八十八年一月一日開幕，服務項目有喝酒、唱歌及有小姐陪坐陪喝酒，且原告因妨害風化案件，業經臺灣臺南地方法院臺南簡易庭九十一年度南簡字第八六三號刑事簡易判決確定。為瞭解該商行實際進銷情形，被告於九十二年六月十二日以南區國稅法一字第０九二０一０三六二六號函請其提示帳簿憑證供核，該函業經合法送達，惟迄未提示。綜上，孋池商行營業登記項目雖為菸酒，惟其營業地址幾乎同時皆有另一商號之設立，且另一商號營業登記項目均為視唱中心、冰果冷飲店、一般便餐等，足證該些商號之實際負責人均為原告，是原處分依實質課稅原則，以該商號營業登記項目為免稅之菸酒業，營業期間按一般稅率開立統一發票金額三七、三八三、七一七元，實際從事特種飲食業逃漏營業稅，改按特種飲食業稅率百分之二十五計算營業稅額九、三四五、九二九元，扣除已繳納營業稅額二四三、八八二元，核定補徵營業稅九、一０二、０四七元，並無不合，所訴洵無足採。
二、罰鍰部分：
（一）按「營業人有左列情形之一者，除通知限期改正或補辦外，處五百元以上五千元以下罰鍰；逾期仍未改正或補辦者，得連續處罰至改正或補辦為止：一、未依規定申請變更、註銷登記或申報暫停營業、復業者。」；「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．．七、其他有漏稅事實者。」為營業稅法第四十六條第一款及第五十一條第七款所明定。次按「納稅義務人同時觸犯租稅行為罰及漏稅罰相關罰則之案件，．．．採擇一從重處罰處理。」為財政部八十五年四月二十六日台財稅第000000000號函所明釋。
（二）原告未依規定辦理營業項目變更登記，即擅自經營有女性陪侍之飲食業務，致逃漏營業稅九、一０二、０四七元，已如前述，有原告及相關人員等六人偵訊筆錄、現場紀錄表、刑事案件移送書、刑事簡易判決書等影本及許銀堂談話紀錄可稽，違章事證足堪認定，原處分依前揭規定按所漏稅額酌情減輕處三倍罰鍰二七、三０六、一００元，並無違誤，所訴洵無足採。
理由
一、按「特種飲食業之營業稅稅款如左：．．．二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」；「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」；「營業人有左列情形之一者，除通知限期改善或補辦外，處五百元以上五千元以下罰鍰；逾期仍未改正或補辦者，得連續處罰至改正或補辦為止：一、未依規定申請變更、註銷登記或申報暫停營業、復業者。」；「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．．七、其他有漏稅事實者。」分別為營業稅法第十二條第二款、第三十條第一項、第四十六條第一款及第五十一條第七款所明定。又「營業人實際經營特種飲食業，如申報銷售額時未按營業稅法第十二條規定稅率計算繳納營業稅致逃漏稅款者，應依同法第五十一條第七款規定，追繳稅款並處罰。」；「納稅義務人同時觸犯租稅行為罰及漏稅罰相關罰則之案件，．．．採擇一從重處罰處理。」亦經財政部八十四年一月二十八日台財稅第000000000號及八十五年四月二十六日台財稅第000000000號函釋在案。
二、本件原告經台南市警察局第四分局查獲自八十九年一月三日起至九十一年六月三十日止，未依規定辦理營業項目變更登記，擅自在台南市○○街○○○號三樓之一經營有女性陪侍之飲食業務，移由原處分機關即台南市稅捐稽徵處審理違章成立，嗣因九十二年一月一日起營業稅稽徵業務回歸各地國稅局自行稽徵，本件乃由接辦之被告依原告於上開期間按一般稅率開立之統一發票金額三七、三八三、七一七元，改按特種飲食業稅率百分之二十五計算營業稅額九、三四五、九二九元，扣除已繳納營業稅額二四三、八八二元後，核定補徵營業稅九、一０二、０四七元，並按所漏稅額處三倍之罰鍰計二七、三０六、一００元（計至百元止）等情，有台南市警察局第四分局九十一年六月二十六日南市警四行字第０九一０一五八八號函、現場紀錄表及偵訊（調查）筆錄等資料附於原處分卷可稽，洵堪信實。
三、原告雖主張孋池商行乃菸酒買賣商店，負責人實為許銀堂，且被告不應只因營業地址與被警查獲有服務生脫衣陪酒之ＫＴＶ設於同一地址，即認定該商行之經營型態亦為有女陪侍而課予重稅處罰云云。然查，孋池商行登記負責人許銀堂九十二年五月二十二日於原處分機關即台南市稅捐稽徵處所作之談話筆錄中供稱對所登記之行號名稱不清楚。另查，孋池商行八十九年度及九十年度營利事業所得稅結算申報營業收入淨額分別為一四、四六八、０九０元及一四、九五二、九二八元，與許銀堂於上開談話筆錄所稱自八十九年一月起至九十二年四月止平均每日營業額均為一二、０００元乙節相距甚大，衡諸一般經驗法則，應堪認定許銀堂並非該商行之實際負責人。況且，孋池商行營業登記項目雖為菸酒，然其營業地址幾乎同時皆有另一商號之設立，於八十八年四月二十三日至八十八年十月十五日營業登記商號名稱為孋池視聽歌唱，八十九年九月二十日至九十年十月十五日營業登記商號名稱為大孋池冷飲店，九十年十月二十二日至九十一年六月二十八日營業登記商號名稱為藍晶冷飲屋，而原告九十一年六月十七日於台南市警察局第四分局所作之偵訊筆錄稱：「（問：你所開的大孋池ＫＴＶ於何時開幕營業？．．．店內服務項目為何？你在內擔任何職務？有無營業登記證？）八十八年一月一日開幕。．．．。唱歌、喝酒及有小姐陪坐陪喝酒。我擔任負責人。有大孋池冷飲店的營利事業登記證。」，然大孋池冷飲店之營業登記負責人張傑泓於同日所作之偵訊筆錄卻稱其係於大孋池ＫＴＶ擔任服務生，足證該址自八十八年開始營業起，實際負責人即為原告。又原告因妨害風化案件，業經臺灣臺南地方法院臺南簡易庭九十一年度南簡字第八六三號刑事簡易判決確定在案，有該判決書附原處分卷可稽。準此，則原告及孋池商行未依法辦理營業項目變更登記，擅自於八十九年一月三日至九十一年六月三十日經營有女性陪侍之特種飲食業之事實，足堪認定。從而，被告依該商號於上開期間按一般稅率開立統一發票金額三七、三八三、七一七元，改按特種飲食業稅率百分之二十五計算營業稅額九、三四
五、九二九元，扣除已繳納營業稅額二四三、八八二元後，核定補徵營業稅九、一０二、０四七元，並因原告未依規定申請變更登記及漏報繳上開營業稅同時觸犯租稅行為罰及漏稅罰，擇一從重按所漏稅額裁處三倍之罰鍰，揆諸首揭規定及財政部函釋意旨，於法即無違誤。
四、綜上所述，原告未依規定辦理營利事業項目變更登記，擅自經營有女性陪侍之特種飲食業，被告依原告自八十九年一月三日起至九十一年六月三十日止開立之統一發票金額三七、三八三、七一七元，改按特種飲食業稅率百分之二十五計算營業稅額九、三四五、九二九元，扣除已繳納營業稅額二四三、八八二元後，核定補徵營業稅九、一０二、０四七元，並按所漏稅額裁處三倍之罰鍰計二七、三０
六、一００元（計至百元止），並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴求為撤銷訴願決定及原處分（含復查決定），核無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘論述，與判決結果無影響，不予贅述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月二十八日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官江幸垠法官戴見草法官林石猛右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十三年五月二十八日
法院書記官李建霆