裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1329號刑事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1329號上訴人即被告 陳磐 選任辯護人吳鴻奎律師
黃仕翰 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院一００年度訴字第一八六號，中華民國一百年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二六一五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳磐因與人吵架，為供防身之用，雖明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力改造槍枝之犯意，於民國九十九年九月二十日晚間二十時許，前往新竹縣○區○○路附近，向真實姓名年籍不詳綽號「山豬」之成年男子，借用可發射子彈具有殺傷力之由仿ＦＮ廠半自動手槍換裝土造金屬槍管製造而成之改造槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及無法擊發不具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑七．九±
０．五ｍｍ金屬彈頭組合而成之非製式子彈六顆，並持往其新北市○○區○○路三段七十三號三樓住處內藏放，而未經許可持有前揭具殺傷力之改造手槍。嗣因檢、警接獲檢舉，事先得知陳磐持有槍枝，乃於九十九年九月二十一日向臺灣板橋地方法院聲請搜索後，再於九十九年九月二十二日晚間十九時三十分許持前述搜索票至陳磐住處執行搜索，適遇陳磐正擬自住處外出為警出示搜索票後，乃由陳磐陪同警方進入陳磐住處內，並由警方於客廳電視櫃下抽屜裡搜獲前述改造手槍一支及不具殺傷力之子彈六顆，另分別於陳磐二樓臥房內、後陽台輪胎裡扣得與本案無關之如附表編號二至十一所示之物（原審判決附表漏載附表編號第十一所示之黑色火藥一罐，應予補充）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣板橋地方法院檢察署偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告陳磐於警詢、偵查時、原審審理及本院審理中之自白，被告陳磐及其選任辯護人於本院審理時均表示：沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一百年六月二十二日審判筆錄第十二頁），故前揭自白均出於任意性，且與事實相符，自得作為證據。
二、另按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（詳最高法院九十六年度台上字第二八六０號判決要旨參照）。查內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，是內政部警政署刑事警察局所出具之內政部警政署刑事警察局九十九年十一月十七日刑鑑字第０九九０一三五００一號鑑定書（詳偵字第二六一五七號卷第八八頁至第九十頁）、內政部警政署刑事警察局九十九年十月十四日刑鑑字第０九九０一三六四九二號鑑定書（詳偵字第二六一五七號卷第九九頁），自具有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告陳磐及其選任辯護人於本院審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執（詳本院一百年六月二十二日審判筆錄第六頁至第十二頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告陳磐迭於警詢（詳偵字第二六一五七號卷第十頁至第十七頁）、偵查時（詳偵字第二六一五七號卷第七十頁至第七一頁）、原審審理（詳訴字第一八六號卷第五二頁背面至第五三頁、第五五頁至第五七頁）及本院審理中（詳本院一百年六月二十二日審判筆錄第二頁、第十二頁至第十三頁）均供承不諱，並有前述臺灣板橋地方法院搜索票（詳偵字第二六一五七號卷第七頁）、自願受搜索同意書（詳偵字第二六一五七號卷第三一頁）、臺北市政府警察局大同分局搜索、扣押筆錄、扣押物品收據／無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表（詳偵字第二六一五七號卷第三二頁至第三九頁）、照片（詳偵字第二六一五七號卷第四六頁至第六五頁）等附卷可稽，復有如附表所示之物扣案可資佐證，而扣案如附表編號一之改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認送鑑手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿ＦＮ廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另送鑑子彈六顆，認均非製式子彈，由金屬彈殼組合直徑七．九±０．五ｍｍ金屬彈頭而成，採樣二顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十九年十一月十七日刑鑑字第０九九０一三五００一號鑑定書及照片（詳偵字第二六一五七號卷第八八頁至第九十頁）附卷可稽，足認被告陳磐向綽號「山豬」之成年男子所借用扣案之如附表編號一所示之手槍，係具有殺傷力之改造手槍無訛。
二、被告陳磐上訴意旨雖以：被告陳磐就本案自始至終皆無掩飾犯行之舉動，亦無飾詞狡辯之語，且遇警盤查時即主動帶同警方至被告陳磐住處，將自己所持有前述改造手槍及扣案如附表編號二至十一所示之物均交付予警方，綜合一切情況，故被告陳磐之行為已符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項犯規定自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，得減輕或免除其刑之規定，乃原審竟未予減刑云云。然查：
（一）按「刑法第六十二條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺（本院七十二年台上字第六四一號判例意旨參照），原判決依憑警員 詹捷州 於原審之證述，認警察有上揭確切根據得合理嫌疑被告為本件殺人案犯罪行為人，即已發覺被告殺人犯行，因認被告於警察訊問時供承犯行，尚無自首規定之適用，自無不合。」（詳最高法院九十四年度台上字第七三八五號判決意旨）；「自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。」（詳最高法院九十五年度台上字第三九五五號判決意旨）、「刑法第六十二條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。」（詳最高法院九十七年度台上字第五九六九號判決意旨）。查本件係因檢、警接獲檢舉，事先得知被告陳磐持有槍、彈，乃於九十九年九月二十一日向臺灣板橋地方法院聲請搜索後，再於九十九年九月二十二日晚間十九時三十分許持前述搜索票前往被告陳磐住處執行搜索，適遇被告陳磐正擬自住處外出為警出示搜索票後，乃由被告陳磐陪同警方進入陳磐住處內，並係由警方自行於客廳電視櫃下抽屜裡搜獲前述改造手槍一支及不具殺傷力之子彈六顆等情，此據當日前往被告陳磐住處執行搜索之警員 顏世炤 及 吳政益 於本院審理時結證明確（詳本院一百年六月二十二日審判筆錄第三頁至第四頁稱：「（問：提示偵卷第七頁案由為槍砲彈藥刀械管制條例等，受搜索人是陳磐，你們事先向板院聲請搜索票，案由是槍砲，是之前就知道還是搜索之後才知道？）證人吳政益答：這件是我們事先向法院聲請搜索票，當時我們是事先掌握被告持有槍彈，才會聲請搜索票，才會搜索查獲。．．（問：你聲請搜索票之前，線報來源為何，有無其他證據？）證人吳政益答：有秘密證人檢舉，並且有指認筆錄，並且秘密證人有到檢察官那邊具結作證。（問：對於搜索的過程，當天是否在樓下遇到被告之後，由被告主動開門帶警方進入搜索處所？）證人顏世炤答：因為我們有提示搜索票，請他帶我們去他住的地方搜索，我們有請他開門。（問：當天是否被告主動告知槍枝所在位置？）沒有，那天我們搜索很久，我們搜到壹個東西，他說壹個。詳細情形要看搜索扣押筆錄才清楚。」等語），核與被告陳磐於警詢時供稱：「（問：你昨（二十二）日十九時三十分許，在臺北縣樹林市○○路○段○○○號三樓前準備外出時，為警方持臺灣板橋地方法院九十九年度聲搜字第二三五九號搜索票（案由：槍砲彈藥刀械管制條例等案）查遇你，是否正確？）正確。（問：搜索票上所載受搜索人陳磐、六十六年九月二十六日生、Z000000000，是否為你本人無誤？）是我本人無誤。」等語（詳偵字第二六一五七號卷第十一頁）相符，並有前述臺灣板橋地方法院九十九年聲搜字第００二三五九號搜索票（詳偵字第二六一五七號卷第七頁，其上載案由為有關違反槍砲彈藥刀械管制條例等案所列之犯罪不法贓（證）物）附卷可稽，足見具有偵查犯罪職權之檢、警事先已知悉被告陳磐持有槍、彈並向法院聲請搜索票對被告陳磐執行搜索，顯然已知悉本案之犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人即被告陳磐始向檢、警坦承犯行，依前述說明，被告陳磐之行為僅為自白，而非自首，是被告陳磐上訴意旨以其係自首指摘原審未依法加以減刑云云，尚無理由。
（二）另按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項雖有規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」，惟得以依上開法條減刑者，除須供出其槍砲、彈藥之來源外，尚須因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始得依該法條之規定減輕其刑。是以「故如犯第七條至第十二條之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。本件上訴人雖於偵、審中自白槍、彈來自 覃世維 ，但覃世維已死亡，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與該槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之二第三項規定之因而『查獲』之情形有別。」（詳最高法院九十一年度台上字第二九六九號判決意旨）；「槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。」（詳最高法院九十六年度台上字第一九六二號判決意旨）。經查本案被告陳磐雖曾於警詢時供述：扣案附表編號一所示改造手槍係向綽號「山豬」之成年男子所借用，而綽號「山豬」之成年男子係使用門號0000000000號行動電話聯繫等語（詳偵字第二六一五七號卷第十五頁），惟檢察官雖曾於偵查中調取上開門號之使用人資料，發現使用人係 陳重瑋 ，惟上開門號係易通卡，並有調取前揭門號之雙向通聯及基地臺位置、陳重瑋之個人戶籍資料等情，此有遠傳電信、台灣大哥大行動電話申登人資料、雙向通聯及基地臺位置（詳偵字第二六一五七號卷第一０五頁至第一一八頁）及個人戶籍資料（詳偵字第二六一五七號卷第一一九頁）等附卷可稽，然檢察官依法傳喚證人陳重瑋未到，事後並未簽分陳重瑋偵辦有關槍砲彈藥刀械管制條例案件，且亦未指示警方繼續追查，警方自己亦未自行繼續追查而移送陳重瑋等情，亦據證人吳政益於本院審理時結證明確（詳本院一百年六月二十二日審判筆錄第三頁至第四頁稱：「（問：被告在警詢時有稱，扣案的槍彈是他向綽號山豬的男子所借用，而綽號山豬的男子持用的門號是0000000000，是否如此？提示偵卷第十五頁並告以要旨）是。（問：後來檢察官有追查該門號的使用人為陳重瑋，並且調基地台位置，後來還有傳訊，但是並沒有簽分偵辦，則檢察官或者是你們有沒有移送陳重瑋？）沒有。（問：檢察官有無指示你們要去追陳重瑋？）沒有。」等語），復有本院一００年五月五日與臺灣板橋地方法院檢察署進股書記官所聯繫之公務電話紀錄（記載該股檢察官雖曾傳喚陳重瑋到庭，但並未另行對陳重瑋簽分偵辦）及陳重瑋臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等附卷可參，由上可知，本案被告陳磐雖曾供述其手槍來源係綽號「山豬」之成年男子，並曾提供該男子使用門號0000000000號行動電話，然檢、警並未依被告陳磐之供述而查獲綽號「山豬」之成年男子，或因而防止重大危害治安事件之發生，況依最高法院九十四年度台上字第二０三三號、九十六年度台上字第一０二九號、八十九年度台上字第四一七三號、八十六年度台上字第五六八三號、八十七年度台上字第七八九號等判決意旨，均認為如欲以供出來源因而減刑，因供出者目的係在欲依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定減刑，自應有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性， 俾貫澈 刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，縱被告陳磐供出前述改造手槍係由陳重瑋所交付，惟亦尚乏任何補強證據，且檢、警亦未移送陳重瑋違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，是尚難依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定減輕被告陳磐之刑。
三、末被告陳磐之選任辯護人於本院審理時，另以：被告陳磐所涉犯本案犯行，依大法官會議釋字第六六九號解釋，倘就客觀之犯行與主觀之惡性考量，客觀上足以引起一般人之同情，認縱處以法定最輕本刑猶嫌過重，得依刑法第五十九條規定減刑，本件被告陳磐持有改造手槍並未造成實際危害，動機尚屬單純，且自始坦承不諱，深具悔意，自有情輕法重之憾，自應依刑法第五十九條規定酌減至法定本刑以下，況實務上亦有持有具殺傷力之改造手槍，以持有並非為犯罪為目的而依刑法第五十九條之規定酌減，被告陳磐持有手槍僅三日且持有之子彈六顆均不具殺傷力，故懇請依刑法第五十九條規定酌減其刑云云。惟查：
（一）按九十四年二月二日修正公布，於000年0月0日生效施行之刑法第五十九條規定之立法理由特闡明：「一、現行第五十九條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（詳最高法院三十八年台上字第一六號、四十五年台上字第一一六五號、五十一年台上字第八九九號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」，故刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（詳最高法院九十七年度台上字第三五二號判決意旨可參）。揆諸上開說明，可知刑法第五十九條之酌量減輕其刑之規定，必需於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告陳磐所犯持有手槍之犯罪情形，並無有任何情堪憫恕或特別可原之處，況被告陳磐明知持有手槍為國法所嚴禁之行為，猶向綽號「山豬」之成年男子借用前揭扣案之手槍，另於被告陳磐住處內復搜獲如附表編號六至九所示之彈頭、彈殼半成品、子彈底座及底火等物，依內政部警政署刑事警察局九十九年十一月十七日刑鑑字第０九九０一三五００一號鑑定書（詳偵字第二六一五七號卷第八八頁至第九十頁）及偵查中由檢察官向內政部函詢之結果雖認非屬公告之槍砲彈藥主要組成零件等情，此固有內政部九十九年十二月二十二日內授警字第０九九０八七二五七０號函覆（詳偵字第二六一五七號卷第一二四頁至第一二五頁）在卷可稽，惟其中於被告陳磐住處所扣得如附表編號十一所示之黑色火藥一罐，經送鑑定結果則認為：經檢出硝化纖維、硝化甘油等成份，而屬雙基發射火藥等情，則有內政部警政署刑事警察局九十九年十月十四日刑鑑字第０九九０一三六四九二號鑑定書（詳偵字第二六一五七號卷第九九頁）在卷可稽，則前述扣案編號十一所示黑色火藥一罐，連同附表編號六至九所示之物，依被告陳磐於警詢時及偵查中所供：上開扣案物係自己所有，並係自己所購置，而與扣案附表編號一之改造手槍係向綽號「山豬」之成年男子借用無關等語（詳偵字第二六一五七號卷第十二頁至第十四頁、第七十頁），參諸雙基發射火藥，依據內政部八十六年十一月二十四日臺（八六）內警字第八六七０六八三號公告，則為炸彈、爆裂物之主要組成零件，任何人非經中央主管機關之許可，不得持有，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管（此部分未據檢察官一併提起公訴，詳後述），則被告陳磐為防身之用，而向綽號「山豬」之成年男子借用如附表編號一所示之本案改造手槍一支外，竟再自行購入前述附表編號十一所示屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之黑色火藥一罐及其他彈頭、彈殼半成品、子彈底座及底火等物，實難認本件被告陳磐之犯罪情形，有任何情堪憫恕或特別可原之處。
（二）又大法官會議釋字第六六九號解釋內容為「槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項規定：『未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。』，其中以未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第五十九條規定酌減其刑，最低刑度仍達二年六月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第八條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第二十三條之比例原則，應自本解釋公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力。」，由上可知，上開解釋係指製造空氣槍，不論情節輕重，均以無期徒刑或五年以上有期徒刑之重度，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第五十九條規定酌減其刑，最低刑度仍達二年六月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重。查本案被告陳磐所犯係槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有改造手槍罪，其法定本刑為三年以上有期徒刑之罪，與前述製造空氣槍之罪名，顯不相同，自難援引前述解釋而指摘原審未依刑法第五十九條之規定酌減，況被告陳磐本案犯罪情節，並無任何情節輕微、顯可憫恕之情形，業如前述，是辯護人前述置辯亦無從執為有利於被告陳磐之認定。
綜上所述，互核以參，被告陳磐犯行明確，堪以認定，應予依法論科。
四、核被告陳磐所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪。又一百年一月五日修正公布，就同上法條僅為增列部分，於本案具體適用不生牽連，無新舊法比較適用問題，附此敘明。原審詳為調查後，認被告陳磐罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款規定，並審酌被告陳磐犯罪之動機、目的，持有改造手槍，影響社會公安，以及犯罪後於警訊、偵查暨於法院審理中均坦然承認一切面對犯行等綜合一切情狀，酌情從輕量處有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣三萬元，並就罰金刑部分諭知，如易服勞役以新臺幣一千元折算一日，並敘明：扣案如附表編號一所示之改造手槍一支（含彈匣一個），係屬為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至於其餘扣案如附表所示其餘之各該物件，分經該管刑事警察局鑑定不具殺傷力，尚非屬違禁物，或與本件如上所述所為認定事實適用法律部分，均不生聯繫，自均毋庸諭知沒收等，經核其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適。被告陳磐猶執前詞主張其有自首情形，及被告陳磐之選任辯護人以被告陳磐之犯罪情形，應有刑法第五十九條規定酌減之情形，核均無理由，已如前述，自應予駁回。
五、末按「國家之刑罰權對於每一犯罪事實而存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，故刑事訴訟法第二百六十七條規定：『檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部』；如犯罪事實為複數，則刑罰權亦為複數，未經起訴部分，基於彈劾主義之結果，法院不得加以裁判，從而同法第二百六十八條併規定：『法院不得就未經起訴之犯罪審判』。本件檢察官係就上訴人謝○庭於八十五年十一月十六日未經許可無故持有手槍及子彈提起公訴；原審經審理結果，除認定謝○庭於上開時間未經許可無故持有手槍、子彈外，另於八十一、二年間至八十五年八月間，未經許可無故寄藏手槍、子彈。依首開說明，其持有與寄藏之間，如有裁判上一罪或實質上一罪關係時，基於審判不可分原則，寄藏部分亦為起訴效力所及，法院自應就寄藏行為一併加以裁判；若持有與寄藏之間為數罪關係時，則法院不得就未經起訴之寄藏部分加以審判。乃原判決一方面認定謝○庭先前之寄藏行為，與嗣後之持有行為，係分別起意，為數罪關係；一方面又對未經起訴之寄藏部分加以裁判，自有判決理由矛盾之違誤。」（詳最高法院八十七年度台上字第三四九八號判決意旨）。查本案檢察官起訴被告陳磐之犯罪事實為：被告陳磐於九十九年九月二十日某時許，在新竹縣新竹市○區○○路某處，向綽號「山豬」之成年男子借用改造手槍一支及子彈六顆，而未經許可持有之等情，此有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十九年度偵字第二六一五七號起訴書多份在卷可稽，觀諸前述起訴書犯罪事實欄內、證據並所犯法條欄內，俱未提及如附表編號十一所示扣案黑色火藥一罐，又如附表編號十一所示黑色火藥一罐，經送內政部警政署刑事警察局進行鑑定，其結果認：送驗黑色火藥一罐，經檢出硝化纖維、硝化甘油等成份，而屬雙基發射火藥，此有內政部警政署刑事警察局九十九年十月十四日刑鑑字第０九九０一三六四九二號鑑定書（詳偵字第二六一五七號卷第九九頁）在卷可稽，則依被告陳磐於警詢時及偵查中所供稱：除附表編號一及三所示改造手槍一支及子彈六顆，係向綽號「山豬」之成年男子所借用外，餘均係自己所購置，而與綽號「山豬」之成年男子無關等語（詳偵字第二六一五七號卷第十二頁至第十四頁、第七十頁），又雙基發射火藥，依據內政部八十六年十一月二十四日臺（八六）內警字第八六七０六八三號公告，為炸彈、爆裂物之主要組成零件，任何人非經中央主管機關之許可，不得持有，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管，故被告陳磐自行購入而持有之附表編號十一所示黑色火藥一罐，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項未經許可持有彈藥之主要組成零件罪嫌，依前述說明，被告陳磐被訴持有本案改造手槍之犯行，與其自行購入而持有黑色火藥一罐之犯行，因係分別起意，而為數罪關係，檢察官復未就此部分一併提起公訴，本院自無從一併加以裁判，是此部分應由檢察官另行偵處，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國100年6月30日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官林銓正法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國100年6月30日附表：
┌──┬────────────┬───┬────────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼────────────┼───┼────────────────┤│一│扣案可發射子彈具有殺傷力│一支│內政部警政署刑事警察局九十九年十│││之仿ＦＮ廠半自動製造之改││一月十七日刑鑑字第0000000│││造手槍（含彈匣，槍枝管制││００一號鑑定書鑑定認係改造手槍，│││編號：000000000││由仿ＦＮ廠手槍半自動製造之槍枝，│││０號)。││換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正│││││常，可供擊發通用子彈使用，認具有│││││殺傷力。扣案物品清單：九十九年度│││││槍保字第二０八號；原審扣案物品清│││││單：一００刑保管字第０一三三號。│├──┼────────────┼───┼────────────────┤│二│手槍半成品一盒：│一盒│同上鑑定書，不具殺傷力。│││１、扣案手槍半成品一支（││同上鑑定書鑑驗結果欄三。│││槍枝管制編號：一一０││保管清單並加列九十九年度彈保字第│││0000000號），││一五三號，其餘同上。│││係仿ＣＯＬＴ廠半自動│││││手槍製造金屬槍身、滑│││││套、槍管（內具阻鐵）│││││、彈匣、復進簧、復進│││││簧桿、彈簧、非制式金│││││屬彈殼、非制式金屬彈│││││頭。│││││２、子彈六顆，認均係非制│││││式子彈，由金屬彈殼組│││││合直徑六．八±０．五│││││ｍｍ之金屬彈頭而成，│││││均不具底火、火葯，認│││││不具殺傷力。│││├──┼────────────┼───┼────────────────┤│三│子彈六顆，認均係非制式子│六顆│同上鑑定書鑑驗結果欄二。│││彈，由金屬彈殼組合直徑七││保管清單同上。│││．九±０．五ｍｍ之金屬彈│││││頭而成，採樣二顆試射，│││││無法擊發，認不具殺傷力│││││。│││├──┼────────────┼───┼────────────────┤│四│送鑑槍管一枝，認係金屬管│一枝│同上鑑定書鑑驗結果欄四。│││。││保管清單同上。│├──┼────────────┼───┼────────────────┤│五│送鑑槍管十九枝，認均係金│十九枝│同上鑑定書鑑驗結果欄五。│││屬管。││保管清單同上。│├──┼────────────┼───┼────────────────┤│六│送鑑彈頭半成品一包，認均│一包│同上鑑定書鑑驗結果欄六。│││係非制式金屬彈頭。││保管清單同上。│├──┼────────────┼───┼────────────────┤│七│送鑑彈殼半成品一包，認均│一包│同上鑑定書鑑驗結果欄七。│││係非制式金屬彈頭。││保管清單同上。│├──┼────────────┼───┼────────────────┤│八│送鑑子彈底座一包，認均係│一包│同上鑑定書鑑驗結果欄八。│││彈殼底座及底火連桿。││保管清單同上。│├──┼────────────┼───┼────────────────┤│九│送鑑底火三盒，認均係底火││同上鑑定書鑑驗結果欄九。│││片及底火帽。││保管清單同上。│├──┼────────────┼───┼────────────────┤│十│器械設備（車床台）│一台│扣案物品清單：九十九年度保字第六││├────────────┼───┤五七五號；原審扣案物品清單：一０│││器械設備（砂輪機）│一台│０刑保管字第０一三三號。││├────────────┼───┤均為通常生活上之一般機械性工具，│││器械設備（中型電動打模機│二台│認與本案犯罪行為無關。│││）││││├────────────┼───┤│││車刀│十三支│││├────────────┼───┤│││鑽頭│三十一│││││支│││├────────────┼───┤│││銼刀│九支│││├────────────┼───┤│││打模機零件│一盒│││├────────────┼───┤│││彈簧（大）│四條│││├────────────┼───┤│││彈簧（小）│十條│││├────────────┼───┤│││砂紙│五張│││├────────────┼───┤│││六角扳手（尺寸不一）│八支│││├────────────┼───┤│││六角扳手（尺寸不一）│一組│││├────────────┼───┤│││鉗子（樣式不一）│三支│││├────────────┼───┤│││鑷子│一支│││├────────────┼───┤│││小型活動扳手│一支│││├────────────┼───┤│││游標尺│一支││├──┼────────────┼───┼────────────────┤│十一│黑色火藥│一罐│內政部警政署刑事警察局九十九年十│││││月十四日刑鑑字第00000000│││││九二號鑑定書鑑定認係雙基發射火藥│└──┴────────────┴───┴────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。