裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國97年05月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第22號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人林幸郎律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2582號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵緝字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（原名 張銓鈞 ，於民國（下同）96年8月9日改名）前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、電信法案件，經臺灣彰化地方法院以86年度訴字第62號分別判處有期徒刑3年4月、6月、6月、4月，應執行有期徒刑4年4月確定，另因妨害自由、竊盜案件，經臺灣 屏東 地方法院以86年度訴字第263號分別判處有期徒刑
4月、10月，應執行有期徒刑1年確定，上開徒刑經裁定應執行有期徒刑5年2月，經發監執行，於民國90年3月23日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，後於90年11月24日縮刑期滿，上開假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因、 甲基安 非他命、愷他命為毒品危害防制條例所列管之第一、二、三級毒品，非經許可不得販賣、轉讓及持有（第一、二級毒品部分），竟意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之概括犯意、販賣第三級毒品之犯意，及轉讓第二級毒品之概括犯意、轉讓第三級毒品之犯意（原審判決誤載販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品部分，亦係基於概括之犯意，惟主文、附表及理由之記載均正確，此等部分應予更正），於附表一所示時、地，以如附表一所示方式及價格，連續販賣第一、二級毒品、販賣第三級毒品、連續轉讓第二級毒品、轉讓第三級毒品，詳如附表一所示。嗣為警於94年
1月17日15時許，在高雄市○○區○○○路○○○號7樓之10，當場查獲甲○○，並在上址扣得如附表二至五所示之物。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人乙○○、 陳文進 、 潘居松 、 蘇智良 於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，依上開規定，自具有證據能力。
（二）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人乙○○於97年3月6日於本院審理時所為陳述與其於94年1月17日警詢所為陳述不符。而證人乙○○於94年1月17日（為其與被告共同為警查獲當日）警詢中之陳述，較不易受人情及外力干擾，其陳述未受污染，且遍閱全卷亦未見證人乙○○陳述其有遭脅迫等不法取供之情，自堪認於自由意識下所為之陳述，而警詢時距案發時間較近，記憶較為清晰，是其警詢中之陳述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，應有證據能力。
二、被告甲○○（原名張銓鈞）經合法傳喚，無正當之理由不到庭。惟據其於原審矢口否認有上揭犯行，辯稱：被告不是「 坤仔 」，在高雄市○○區○○○路○○○號7樓之10所查獲之扣案物，除吸食完之殘渣袋外，其餘均係綽號「 毛仔 」所有，並非被告所有，被告沒有附表一所載販賣第一、二、三級毒品及轉讓第二、三級毒品犯行云云。經查：
（一）證人乙○○於94年1月17日警詢中陳述：我與被告為男女朋友關係，警方所查扣毒品等東西是被告所有，該房子先前是朋友租，後來由被告於約2個月前（即93年11月間）承租迄今，該房子都是被告所住。警方所查扣帳簿中開銷及支出金額是我記載，但帳簿是被告的，帳簿中三角形跟四角形分別是表示被告買賣海洛因、安非他命毒品的金額，正符號代表被告賣出毒品後他將金錢交給我，負符號代表購入毒品時被告從我幫他保管之金錢中提出，是被告交代我記載下來，被告有賣海洛因及安非他命等毒品。門號0000000000號行動電話是我申請，由我和被告共同使用，被告綽號「坤阿」，警方在搜索時所發現億梅坊衣褲客棧核發之卡號：0163簽名：坤，是被告所有等語甚詳（見警卷第11至18頁）。又證人乙○○於偵訊中結證後仍證稱：
被告賣安非他命及海洛因，大約查獲前幾個月開始販賣，價格是被告自己決定，我不知道。起先看到他有在賣毒品或在吸食毒品時我都會不高興，後來我去找他時他的朋友都會走掉，我就覺得怪怪的。帳冊是我記載，□是代表安非他命，△是代表海洛因，有賣出和買入紀錄。被告台語叫「鈞仔」，如果發音不準有會聽成「坤仔」等語明確（見偵三卷第274、275頁）。本院審酌證人乙○○與被告為男女朋友關係，亦無恩怨，自無干冒偽證之處罰而設詞誣陷被告之理，另佐以被告對於綽號「毛仔」之人始終無法供述其真實姓名以供查證，而員警於94年1月17日15時許，在高雄市○○區○○○路○○○號7樓之10查獲被告時，並扣得如附表二至五所示海洛因、甲基安非他命、海洛因重製器、毒品分裝盤、空夾鏈袋、分裝杓、帳簿等物，且被告於查獲前更係在上址休息睡覺等情，業據被告於警詢及原審審理時坦承在卷（見警卷第2頁、原審卷第252頁），並有如附表二至五所示物品扣案及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片30張、法務部調查局94年
3月10日調科壹字第220019266號鑑定通知書、法務部調查局96年9月29日調科壹字第0960037360號函（含附件照片）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年6月6日檢驗報告6份在卷可稽（見警卷第19至30頁、第39至49頁、偵一卷第19頁、原審卷第288、289頁、偵三卷第263至26
8頁），自堪認被告即係綽號「坤仔」之人，且在高雄市○○區○○○路○○○號7樓之10所查獲之扣案物，均屬被告所有。是被告上開所辯：伊不是「坤仔」，在高雄市○○區○○○路○○○號7樓之10所查獲之扣案物，除吸食完之殘渣袋外，其餘均係綽號「毛仔」所有，並非伊所有云云，為犯後卸責之詞，不足採信。
（二）證人陳文進先後於94年1月12日、1月15日，前往高雄市○○區○○○路○○○號7樓之10，向被告購買安非他命共
2次，每次購買新臺幣（下同）1,000元，被告當場交付安非他命給陳文進，陳文進購買後在該處施用，當時現場只被告1人，且先鋒機構訪客登記簿於94年1月12日、15日之陳文進簽名為陳文進本人所簽及被告即係綽號「坤仔」之人等情，業據證人陳文進於偵訊中結證明確（見偵三卷第84至86頁）。另證人潘居松於偵訊中結證稱：我於93年11月至12月，前往「坤仔」即被告位於高雄市○○區○○○路○○○號7樓之10住處約5次，其中向被告購買毒品海洛因2次，每次購買1包，1次1,000元、1次2,000元，先鋒機構訪客登記簿上於93年12月30日之潘居松簽名是我簽的，該次向被告購買海洛因2,000元，另1次購買海洛因是在93年11月間，也是在該處購買。我去找被告約
5次，被告都會免費拿安非他命送給我施用，看品質是否良好，如果好的話可以跟被告購買等語（見偵三卷第91至93頁），其於原審審理時亦證稱：我有去過高雄市○○區○○○路○○○號7樓之10，訪客登記簿上潘居松簽名是我簽的，上面所寫被訪人「坤」即係「坤仔」，有向「坤仔」買海洛因2次，地點就是高雄市○○區○○○路○○○號
7樓之10，毒品海洛因是「坤仔」交給我，錢我拿給「坤仔」，安非他命沒有買，買海洛因那2次，「坤仔」都會免費拿安非他命給我施用，另外約3次我有去找「坤仔」但沒有購買毒品，但他也會拿安非他命給我施用等語明確（見原審卷第89至94頁）。復參以證人乙○○上揭警詢、檢察官偵查中之證述及被告為警查獲時併扣得被告所有之第一級毒品海洛因8包、甲基安非他命6包、海洛因重製器、空夾鏈袋、販毒帳簿等物及有先鋒機構訪客登記簿1本在卷可憑（見偵三卷第278至300頁），自堪認被告有附表二編號1、2、4、5所載販賣第一級毒品海洛因給陳文進、潘居松及附表二編號6所載轉讓第二級毒品甲基安非他命給潘居松之犯行。
（三）證人 邱信發 於原審審理時雖證稱：我到過高雄市○○區○○○路○○○號7樓之10，訪客登記簿上之簽名是我所簽，我到該處找被告，被告就是坤仔，但我是跟被告朋友買海洛因約10幾次，其中約2、3次叫他朋友拿海洛因到被告住處給我，買1,000元或2,000元，我不知道被告朋友名字云云。然查，證人邱信發與被告係朋友關係，且無債務或仇恨糾紛等情，已據證人邱信發於原審審理時證述在卷（見原審卷第239至241頁），則證人邱信發自無虛構事實誣陷被告之理，而證人邱信發於警詢中已明確陳述：我曾經到高雄市○○區○○○路○○○號7樓之10找綽號「坤仔」之男子購買第一級毒品海洛因，被告就是坤仔，每次1,000元到2,000元，因為我認識他（指被告）而且曾向他購買多次毒品，所以我可以確認等語（見偵三卷第128至130頁）。再佐以證人乙○○上揭警詢、檢察官偵查中之證述及被告為警查獲時併扣得被告所有之第一級毒品海洛因數包、海洛因重製器、空夾鏈袋、販毒帳簿等物，自堪認證人邱信發於警詢中所述：我到高雄市○○區○○○路○○○號7樓之10找被告（即坤仔）購買第一級毒品海洛因等語，方屬實情，證人邱信發於本院審理時之證述，為迴護被告之詞，不足採信。另檢察官雖認被告販賣第一級毒品海洛因給邱信發約10次，惟觀卷附先鋒機構訪客登記簿內容（見偵三卷第278至300頁），自93年11月間起至94年1月17日被告為警查獲之日止，期間證人邱信發僅先後於94年1月12日13時21分許、94年1月24日16時49分許共2次前往被告位於高雄市○○區○○○路○○○號7樓之10住處（至證人邱信發於被告為警查獲後另至上址2次，已與被告本案犯行無關），而得以證明證人邱信發有於前開時間、在上址，分別向被告購買第一級毒品海洛因各1次（共2次，詳附表一編號8部分），然檢察官就被告其餘8次販賣第一級毒品犯行之犯罪時間、地點均未載明，亦無法提出確切證據以資佐憑，本院自無從查證而難認被告尚有此部分犯行。
（四）證人 王郁 涵於原審審理時證稱：先鋒機構訪客登記簿上「 王慧如 」是我的簽名，我與我朋友（綽號「千千」）去那邊找被告，當日我在現場施用愷他命，愷他命是被告拿出來倒給我們用，被告沒有跟我拿錢等語明確（見原審卷第94至99頁）；另證人蘇智良透過綽號「 大胖仔 」介紹，曾於93年12月2日20時許，到高雄市○○區○○○路○○○號
7樓之10找被告買過愷他命1次計3,000元，分2包，錢交給被告，被告拿2包毒品給證人蘇智良，訪客登記簿上登記 阿良 之人就是證人蘇智良等情，業據證人蘇智良於檢察官偵查中結證甚詳在卷（見偵三卷第240至242頁），證人蘇智良於原審審理時亦證稱：訪客登記簿上「阿良」是我所簽，被訪問人「坤仔」就是在庭被告，我去訪客登記簿上所載地址拿愷他命，價錢3,000元，分成2 小包 ，只買過1次，之前偵訊中說錢直接交給被告，被告拿2包愷他命毒品愷他命給我是實在等語明確（見原審卷第106至109頁），並有先鋒機構訪客登記簿在卷可稽（見偵三卷第278至300頁），是被告有附表一編號3所載轉讓第三級毒品愷他命給 王郁涵 及附表一編號7販賣第三級毒品愷他命給蘇智良之犯行，亦堪以認定。
（五）邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第一、二、三級毒品均係價格不貲、物稀價昂，且販賣第一、二、三級毒品均係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一。本案雖因被告矢口否認犯行，致本院無法查悉被告毒品之來源及價格，然衡諸經驗法則及上開說明，被告既甘冒為警查緝及販賣毒品之重罪，而販賣第一、二、三級毒品給購毒者，被告主觀上確有牟利意圖，應堪認定。
（六）綜上所述，被告上開所辯：伊不是「坤仔」，在高雄市○○區○○○路○○○號7樓之10所查獲之扣案物，除吸食完之殘渣袋外，其餘均係綽號「毛仔」所有，並非伊所有，伊沒有販賣第一、二、三級毒品及轉讓第二、三級毒品犯行云云，為犯後飾卸之詞，不足採信。被告有事實欄所載犯行，事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。又新法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同（無有利、不利情形，如刑法第30條之文字修正、第55條但書、第59條實務見解之明文化、第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第25條等），即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議、95年11月7日刑事庭會議決議意旨參照）。查被告行為後，如附表六所示之法律業經變更，並於95年7月1日施行，玆經比較結果，裁判時法並未較為有利，從而，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法，併此敘明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第3項之販賣第一、二、三級毒品罪及同條例第8條第2項、第3項之轉讓第二、三級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，為販賣或轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後4次販賣第一級毒品、2次販賣第二級毒品及5次轉讓第二級毒品犯行，各時間緊接，方法相同，所犯復各係構成要件相同之罪名，顯分別係基於概括犯意反覆為之，應均依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，除販賣第一級毒品法定本刑死刑及無期徒刑部分，販賣第二級毒品，法定本刑無期徒刑部分外，其餘部分依法加重其刑。查被告前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、電信法案件，經臺灣彰化地方法院以86年度訴字第62號分別判處有期徒刑3年4月、6月、6月、4月，應執行有期徒刑4年4月確定，另因妨害自由、竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以86年度訴字第263號分別判處有期徒刑4月、10月，應執行有期徒刑1年確定，上開徒刑經裁定應執行有期徒刑5年2月，經發監執行，於90年
3月23日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，後於90年11月24日縮刑期滿，上開假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑（上開法定本刑死刑及無期徒刑部分除外）。被告就販賣第一、二級毒品及轉讓第二級毒品罪部分，均有2種以上刑之加重事由，應依法遞加重之（死刑及無期徒刑部分除外）。又販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。經查，本件被告販賣第一級毒品之犯行僅有4次，且數量輕微，所得金額總計僅5,000元，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，本院即令處以被告最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，其犯罪情狀尚非全然無可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先遞加（上開法定本刑死刑及無期徒刑部分除外）後減之。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第3項、第8條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5條、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第
3款（原判決據上論結欄漏引）規定，審酌被告前科，其販賣毒品所生之危害，轉讓第二、三級毒品及販賣第一、二、三級毒品之次數、重量、所得利益，均非鉅額及其犯罪之動機、目的、智識程度高中畢業、生活狀況等一切情狀，就販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑11年，就販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑7年6月，就販賣第三級毒品部分，量處有期徒刑5年6月，就轉讓第二級毒品部部分，量處有期徒刑1年8月，就轉讓第三級毒品部分，宣告有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，並定其應執行有期徒刑20年；並以下列理由五、部分，因不能證明被告有被訴之此部分犯行，故不另為無罪諭知。另以扣案如附表二、四所示之物，經送驗結果分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命或殘留上開第一、二級毒品而已難以分析剝離，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；如附表三編號1至6號之扣案物及附表三編號五、附表五所示之扣案物，分別係被告所有供本案販賣第一、二級毒品所用之物，併依毒品危害條例第19條第1項規定沒收之；又被告販賣第
一、二、三級毒品所得之財物分別係5,000元、2,000元、3,000元，合計1萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另附表三編號7所示空夾鏈袋，為被告所有預備供販賣第一、二、三級毒品所用之物，依刑法第38條第
1項第2款規定予以宣告沒收。至被告持以供毒品交易聯絡之0000000000號門號所用西門子手機，係乙○○所有，並非被告所有，業據證人乙○○於警詢中陳述在卷（見警卷第13頁），故不為沒收之諭知。另被告為警查獲時其餘扣案物，經審酌後認係被告施用第一、二級毒品所用之物或無證據證明與本案販賣及轉讓毒品有關，故不於本案為沒收之諭知。
原審認事用法尚無違誤（就累犯適用新舊法，原審認依行為時法及裁判時法均構成累犯，適用結果並無不同等語，此項論述雖與本院見解不同，但並不影響判決結果，故無庸撤銷原審判決），量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍否認全部犯罪，檢察官上訴意旨仍認被告尚有下列理由五所載不另為無罪諭知部分之犯行，且販賣第一級毒品犯行，不應適用刑法第59條酌減其刑云云，均無理由（原審就被告所犯販賣第一級毒品犯行，適用刑法第59條酌減其刑，並無不當，已詳如前述之理由；而被告於本案除上開犯行外，尚無證據證明被告有如下列理由五、所載不另為無罪諭知部分被訴之犯行，理由詳如下述），應予駁回。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：（1）被告基於販賣第三級毒品愷他命之概括犯意，自91年年底起至93年間止，在高雄市○○區○○○路○○○號7樓之10樓下、高雄市○○路與澄清路口、高雄市○○路NO.6PUB等處，以每次1,000元代價，販 賣愷 他命給 潘弘偉 約20次，因認被告就此部分亦違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。（2）另公訴意旨併認：被告另有8次販賣第一級毒品給邱信發，併觸犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪名云云。
（二）惟查：（1）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參考）。（2）訊據被告堅詞否認有上揭公訴意旨所指販賣第三級毒品愷他命給潘弘偉之犯行，另證人潘弘偉於原審審理時並結證稱：之前在警詢及偵查中證述我有找「坤仔」買愷他命不實在，是因為之前被告有欠我錢，他態度很不好，到最後找不到人，後來警局傳喚我去的時候，因為心中怨恨所以才說跟「坤仔」買愷他命，以今日所述為真實，之前偵訊中說除了在被告住處樓下外，在高雄市○○路的NO.6PUB也有向被告買過愷他命是我虛構的等語（見原審卷第138至141頁），且檢察官就被告有上揭公訴意旨所指犯行，除提出證人潘弘偉前於警詢及偵查中所為不利於被告之陳述外，顯乏相關補強證據足資佐證該證人所述內容確屬無訛。（3）依卷內證據資料，僅足以證明被告有於附表一編號8所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因給證人邱信發共2次，檢察官就被告其餘8次販賣第一級毒品給證人邱信發犯行之犯罪時間、地點均未載明，亦無法提出確切證據足資佐憑，本院自無從確信被告尚有公訴意旨所指其餘8次販賣第一級毒品犯行。（4）檢察官上訴意旨雖以證人乙○○於警詢及偵查中均明白證稱：被告賣出毒品後有將金錢交給她，是被告交代她記下來。□代表安非他命，△代表海洛因等語，而觀諸乙○○記載之帳冊內容亦除有□△之記號外，並有日期登載之情形，堪信 嘉栯 確曾依被告之指示逐日替被告登載當日之販毒收入。依上開乙○○紀錄之帳冊內容可知93年12月22、23、24與27日均有販毒之收入，但依被告租屋處之訪客登記簿之「7樓之10」訪客情形可知，該數日均無任何房客往赴被告租屋處，是被告該數日之販毒地點必另有他處，尚另外有外出兜售、交付毒品之販賣行為。而證人潘弘偉前於警詢及偵查中一致證稱向被告購買第三級毒品 凱他 命之地點，除在被告租屋處外，尚曾在高雄市○○路與澄清路口附近、高雄市○○路NO.6PUB等處，邱信發亦於警詢中證稱除在被告住處交易外，尚有約在其他地點為之一節，顯然均係基於真實交易情情而陳述，殊堪採信。顯見被告確有上開租屋處以外之高雄縣市地區其他地點遂行販賣毒品之犯行。原審未審酌及此，遽採潘弘偉於原審審判中之迴護之詞，竟認證人所述之凱他命之交易地點不足採信，且認邱信發所證之其餘8次海洛因交易並無證據足堪佐證，而就此二人之毒品交易部分為無罪之認定，即有違誤等語。然檢察官仍未提出被告被訴此部分販賣第三級毒品凱他命予潘弘偉，及被訴另8次販賣第一級毒品海洛因予邱信發之確實時間、地點、數量、價額，並相關之佐證資料，而販賣第一級毒品及販賣第三級毒品，均屬重罪，自應採取嚴格之證據。（5）綜前所述，檢察官所憑之證據尚難證明被告確涉有上揭公訴意旨所指販賣第三級毒品予潘弘偉及另有另8次販賣海洛因予邱信發之犯行，既無法使本院達到確信其為真實之程度，當不得遽為不利於被告之認定。揆諸首揭判例意旨及說明，本應由本院就此部分為被告無罪之之諭知，惟檢察官認被告此等部分犯罪事實，分別與本院上揭論罪科刑之販賣第三級毒品部分（即附表一編號7部分），及販賣第一級毒品部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、至於證人潘弘偉於檢察官偵查中具結所為之證述與於原審審理中具結所為之證述，彼此證述內容歧異，是否涉犯偽證罪嫌，宜由檢察官另為適法之處理。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國97年5月23日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月23日
書記官鄭翠芬附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌─┬──────┬──────┬─────┬───┬───┬─────┬──────────┐│編│犯罪時間│犯罪地點│販賣、轉讓│數量│交易│交易金額│交易方式及犯罪事實││號│││毒品類別││對象│（新台幣）││├─┼──────┼──────┼─────┼───┼───┼─────┼──────────┤│1│94年1月12日│高雄市前金區│販賣甲基安│1小包│陳文進│1,000元│由陳文進打綽號「坤仔│││14時50分許│中華四路302│非他命│（重量│││（即甲○○）」使用之││││號7樓之10││不詳）│││0000000000號行動電話│││││││││（乙○○所有），雙方│││││││││約於上揭時間地點後交│││││││││易，陳文進取得毒品後│││││││││並當場施用。│├─┼──────┼──────┼─────┼───┼───┼─────┼──────────┤│2│94年1月15日│高雄市前金區│販賣甲基安│1小包│陳文進│1,000元│由陳文進打綽號「坤仔│││16時55分許│中華四路302│非他命│（重量│││（即甲○○）」使用之││││號7樓之10││不詳）│││0000000000號行動電話│││││││││（乙○○所有），雙方│││││││││約於上揭時間地點後交│││││││││易，陳文進取得毒品後│││││││││並當場施用。│├─┼──────┼──────┼─────┼───┼───┼─────┼──────────┤│3│93年12月6日│高雄市前金區│轉讓愷他命│1小包│王郁涵│無償│王郁涵以王慧如之名義│││15時23分許│中華四路302││（重量│││與綽號「千千」之女子││││號7樓之10││不詳）│││，於上揭時地，前往張│││││││││戌和之住處時，甲○○│││││││││免費提供愷他命給王郁│││││││││涵當場施用。│├─┼──────┼──────┼─────┼───┼───┼─────┼──────────┤│4│93年12月30日│高雄市前金區│販賣海洛因│1小包│潘居松│2,000元│潘居松於上揭時地，前│││22時45分許│中華四路302││（重量│││往甲○○之住處購買海││││號7樓之10││不詳）│││洛因施用。│├─┼──────┼──────┼─────┼───┼───┼─────┼──────────┤│5│93年11月間某│高雄市前金區│販賣海洛因│1小包│潘居松│1,000元│潘居松於上揭時地，前│││日│中華四路302││（重量│││往甲○○之住處購買海││││號7樓之10││不詳）│││洛因施用。│├─┼──────┼──────┼─────┼───┼───┼─────┼──────────┤│6│自93年11月某│高雄市前金區│轉讓甲基安│少量（│潘居松│無償│潘居松於上揭時地，前│││日起至93年12│中華四路302│非他命│重量不│││往甲○○之住處5次，│││月止（共5次│號7樓之10││詳）│││甲○○均免費提供甲基│││，其中2次同││││││安非他命給潘居松施用│││編號4、5之││││││共5次。│││時間）│││││││├─┼──────┼──────┼─────┼───┼───┼─────┼──────────┤│7│93年12月2日│高雄市前金區│販賣愷他命│2小包│蘇智良│3,000元│甲○○於上揭時地，販│││20時許│中華四路302││（3公│││賣愷他命給蘇智良施用││││號7樓之10││克）│││。│├─┼──────┼──────┼─────┼───┼───┼─────┼──────────┤│8│⑴94年（起訴│高雄市前金區│販賣海洛因│每次│邱信發│每次│甲○○於上揭時地，販│││書誤載為93│中華四路302││1小包││1,000元│賣海洛因給邱信發施用│││年）1月12│號7樓之10││（重量│││，共2次。│││日13時21分│││不詳）││││││許│││││││││⑵94年（起訴│││││││││書誤載為93│││││││││年）1月24│││││││││日16時49分│││││││││許│││││││└─┴──────┴──────┴─────┴───┴───┴─────┴──────────┘附表二：
┌───┬─────────┬──────┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼─────────┼──────┼─────────────┤│1│海洛因│捌包│㈠外包裝分別註明0.2、0.2│││││、0.2、0.2、0.2、0.8│││││、1.4、0.1公克共8包。│││││㈡驗後淨重1.94公克，空包裝│││││重1.85公克。│││││㈢見偵一卷第19頁、原審院卷│││││第288、289頁。│├───┼─────────┼──────┼─────────────┤│2│殘留海洛因之夾鏈袋│共肆只│見原審卷第284至287頁。│└───┴─────────┴──────┴─────────────┘附表三：
┌───┬────────┬──────┬──────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼────────┼──────┼──────────────┤│1│海洛因重製器│壹只││├───┼────────┼──────┼──────────────┤│2│鋼質分裝杓│叁支││├───┼────────┼──────┼──────────────┤│3│毒品分裝盤│肆只││├───┼────────┼──────┼──────────────┤│4│烘乾器│壹只││├───┼────────┼──────┼──────────────┤│5│帳簿│壹本│供販賣第一、二級毒品所用之物│├───┼────────┼──────┼──────────────┤│6│（分裝用）吸管│共伍支││├───┼────────┼──────┼──────────────┤│7│空夾鏈袋│共肆包│3包及1大包│└───┴────────┴──────┴──────────────┘附表四：
┌───┬────────┬──────┬──────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼────────┼──────┼──────────────┤│1│甲基安非他命│陸包│驗前淨重分別為0.54、0.04、│││││0.08、6.89、0.47、0.13公克，│││││驗後淨重分別為0.52、0.03、│││││0.06、6.87、0.45、0.11公克。│├───┼────────┼──────┼──────────────┤│2│殘留甲基安非他命│肆只│見原審卷第280至283頁│││之夾鏈袋│││└───┴────────┴──────┴──────────────┘附表五：
┌───┬────────┬──────┬──────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼────────┼──────┼──────────────┤│1│甲基安非他命分裝│壹支││││杓│││└───┴────────┴──────┴──────────────┘附表六：
┌────┬────────┬────────┬────────────┬─────┐│比較內容│行為時法（舊法）│裁判時法（新法）│比較結果│備註│││││││├────┼────────┼────────┼────────────┼─────┤│連續犯│刑法第56條：連續│已刪除。│依行為時法以一罪論，但得││││數行為而犯同一之││加重其刑至二分之一，而依││││罪名者，以一罪論││裁判時法則應數罪併罰。比││││。但得加重其刑至││較結果以行為時法較有利於││││二分之一││被告。││├────┼────────┼────────┼────────────┼─────┤│刑法第33│罰金：（銀元）1│罰金：新臺幣1000│裁判時法罰金刑之最低度刑│││條第5款│元以上。│元以上，以百元計│提高為新臺幣1000元。是以│││││算之。│行為時法較有利於被告。││││││││├────┼────────┼────────┼────────────┼─────┤│累犯│刑法第47條：受有│刑法第47條第1項│修正後刑法第47條、第49條││││期徒刑之執行完畢│：受徒刑之執行完│之規定，乃以出於故意再犯││││，或受無期徒刑或│畢，或一部之執行│有期徒刑以上之罪者為限，││││有期徒刑一部之執│而赦免後，5年以│並增訂強制工作免其執行或││││行而赦免後，5年│內「故意」再犯有│執行完畢後，5年以內故意││││以內再犯有期徒刑│期徒刑以上之罪者│再犯有期徒刑以上之罪者，││││以上之罪者，為累│，為累犯，加重本│以累犯論之規定（擬制累犯││││犯，加重本刑至二│刑至二分之一。│）；且刪除「依軍法」受裁││││分之一。││判者，不適用累犯之規定，││││││以求司法與軍法之一致。是││││││以修正後之累犯範圍已有所││││││減縮或擴張。比較結果，以││││││新法對被告有利。││├────┼────────┼────────┼────────────┼─────┤│定應執行│51條第5款：宣告│51條第5款：宣告│以行為時法較有利於被告。│││刑│多數有期徒刑者，│多數有期徒刑者，│││││於各刑中之最長期│於各刑中之最長期│││││以上，各刑合併之│以上，各刑合併之│││││刑期以下，定其刑│刑期以下，定其刑│││││期。但不得逾20年│期。但不得逾30年│││││。│。│││├────┴────────┴────────┴────────────┴─────┤│比較結果：││裁判時法並未較有利於被告。從而，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律。│││└─────────────────────────────────────────┘