裁判字號：最高法院111年台上字第1842號刑事判決
裁判日期：民國111年04月21日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決111年度台上字第1842號上訴人甲○○
Ｂ女
上列上訴人等因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月9日第二審判決（110年度侵上訴字第84號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第6246號、108年度偵緝字第98號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人甲○○、Ｂ女（即警局編以代號00000000000B者，姓名詳卷。以下除分別載稱姓名者外，與甲○○合稱為「上訴人等」）共同犯以藥劑強制性交未遂罪刑（俱以一行為觸犯以藥劑強制性交未遂罪、毒品危害防制條例第6條第3項之欺瞞使人施用第三級毒品罪，各處有期徒刑5年6月、5年2月），並就Ｂ女部分為沒收（追徵）之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人等之上訴意旨略稱：
甲○○部分：
甲○○於偵審中均自白，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有判決不適用法則或適用不當之違法。
Ｂ女部分：
㈠Ｂ女有身心障礙不能完全陳述，於民國108年3月15日訊問時竟
未選任輔佐人或辯護人，是該供述內容應無證據能力，原判決未記載無適用刑事訴訟法第35條第3項之理由，有判決不備理由之違法。
㈡Ｂ女係Ａ女（00年00月生，即警局編以代號00000000000者，
姓名詳卷）之二姐（2人間有家庭暴力防治法之家庭成員關係），無冤無仇，不可能因新臺幣（下同）2,000元陷害Ａ女，欠缺犯罪動機，且除甲○○前後不一又僅係暗示之陳述外，並無補強證據足資證明Ｂ女有共同謀議，且甲○○於事發後即傳訊予Ｂ女表示「我死你也是一起」等語，有意將Ｂ女拖下水，況Ｂ女如知情，與甲○○勢必勾串Ａ女去向之合理說辭，甲○○無庸於107年11月21日凌晨3時53分傳訊Ｂ女稱Ａ女身體不舒服要去看醫生。況甲○○自陳於107年11月21日始將其持有第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2，下稱FM2）告知Ｂ女，Ｂ女事前完全不知甲○○之犯罪計畫，不可能與之共謀，也未參與構成要件行為，非共同正犯。至Ｂ女雖有提供匯款帳號，但此係用以收受其聯繫Ａ女協助甲○○搬家之代價，原判決認定事實違背嚴格證明法則，有判決不適用法則之違誤。
㈢原判決未審酌Ｂ女長年患有精神障礙之情，未適用刑法第19條
減輕或免除其刑，更未將之作為刑法第57條審酌量刑之基礎，亦有判決不適用法則之違誤。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明認定上訴人等有原判決事實欄一所載，共同欺瞞使Ａ女施用FM2、對Ａ女犯以藥劑強制性交未遂等犯行之得心證理由。另對於Ｂ女否認犯行，辯稱：我是被甲○○騙了，我事前完全不知道甲○○的計畫，更與甲○○沒有犯意聯絡，以為只要以請Ａ女搬女性私人物品，就可以向甲○○借到2,000元，因為知道甲○○有毒品前科，我怕Ａ女誤中圈套，還特別叮囑不要吃甲○○給的東西、不要離開社區、搬完東西趕快回家，直到父母傳Ａ女照片過來才知道發生事情等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第4至12頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益
皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪，自應對行為人所犯各罪均予適度評價。因此法院決定想像競合犯之處斷刑時，雖從較重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價，方為適當。是想像競合犯雖從重罪處斷，惟如依刑法第57條規定裁量刑罰時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價已經完足，尚無評價不足之偏失。原判決關於甲○○自白欺瞞使他人施用第三級毒品部分，已於量刑時敘明一併審酌其犯後始終坦承犯行之情形等旨（見原判決第18頁），雖未明確說明，但顯已於量刑時就甲○○符合毒品危害防制條例第17條第2項部分為評價，依前揭說明，並無判決不適用法則或適用不當之違誤。
⒉刑事訴訟法第35條第1項、第3項分別規定：「被告或自訴人之
配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告或自訴人之輔佐人」、「被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者，應有第一項得為輔佐人之人或其委任之人或主管機關、相關社福機構指派之社工人員或其他專業人員為輔佐人陪同在場。但經合法通知無正當理由不到場者，不在此限」。查Ｂ女於108年3月15日接受檢察官訊問時，Ｂ女之父（即警局編以代號00000000000A者，姓名詳卷）在場，且Ｂ女亦能針對檢察官之問題回答，並詳細描述，就部分情節亦對自身為有利之辯解，復未曾表示不理解檢察官訊問之內容或有任何無法回答之情事（見偵緝字第98號卷第19至29頁），核與前揭規定無違。原判決未就此部分另為無益之論述，自無理由不備之違法可言。
⒊刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉
證責任，並指出證明方法。固揭示檢察官就被告之犯罪事實應負提出證據並說服之實質舉證責任；然有關被告行為時是否存在阻卻責任之事由（實），應否轉換舉證責任由主張有該等事由之當事人負擔，我國刑事訴訟法並無明文。惟被告受無罪推定及罪疑有利被告原則之保護，無須就自己之無罪舉證，自不應令其負擔阻卻責任事實存在之舉證或說服責任。但一般而言，阻卻事由之存在，應屬例外，且被告較檢察官容易知悉，欲證明該等事由不存在，在舉證上亦較困難。因此，要求檢察官自始就阻卻責任事由之不存在負舉證責任，即屬過分及無益之負擔；僅當被告主張有該等事實或提出一定之證據，並因而使法院得有合理之懷疑時，法院始須曉示檢察官對該等事實之不存在負說服之責任，或依刑事訴訟法第163條第2項但書規定為調查；若被告於審理中並未明確主張阻卻責任事由存在，或雖已主張但並未因陳述或因提出相關證據而使法院得有合理之懷疑時，法院自無曉示檢察官負前述說服責任，或依職權為調查之義務。查Ｂ女於檢察官訊問時已稱：我是身心障礙，我有身心障礙手冊，我是過動方面的身心障礙等語（見偵緝字第98號卷第19頁），並於第一審、原審時分別提出其中華民國身心障礙證明附卷可稽（見第一審卷一後附證物袋、原審卷第135至
137頁）。然Ｂ女於第一審及原審審理期間，在有辯護人協助之情形下，均未據以主張其有刑法第19條之免責或得減輕其刑之事由。且Ｂ女到案後於108年3月15日檢察官訊問時，就訊（詢）問人員有關訴訟程序事項之告知及實體事項之問題，均能確切回應及答辯，已如前述，並無不能溝通或充分陳述情形；其後於法院審理時亦無不同。則卷內雖有前述身心障礙證明，然因Ｂ女接受詢問、訊問時之反應，並無異常，其本人或辯護人亦未明確主張或陳述其已因第一類輕度障礙等級（ICD診斷：F90.2）而欠缺前述能力，使法院得有合理懷疑。原審未曉示檢察官負前述說服責任，或依職權為調查，即與應調查之證據漏未調查之違法情形不同。
⒋刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。
⑴原判決已敘明如何經審酌Ｂ女為Ａ女之二姐，聽聞甲○○欲欺
瞞Ａ女服下FM2再予以強制性交之謀議後，非但未予勸阻，反因缺錢而與之共同謀議，利用姐妹親誼將Ａ女送入虎口，犯罪後亦未見其表示悔意；惟慮及本件犯罪係由甲○○提議，且強制性交尚屬未遂，危害較輕，兼酌Ｂ女之父母健全與姐、弟、妹各一，教育程度為大二休學中，現為經紀公司開發部業務人員，月薪約1、2萬元，及其品行、家庭狀況、智識程度、生活狀況等一切情狀而為量刑之旨（見原判決第18至19頁）。⑵核原判決業以Ｂ女本件犯罪責任為基礎，對其品行、智識程度
、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權，尚難率指為違法。
㈣上訴人等上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事
項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原
判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年4月21日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官王敏慧法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年4月27日