裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2779號刑事判決
裁判日期：民國96年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2779號
公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
1號（現羈押於臺灣桃園看守所）選任辯護人 何豐行 律師
陳鄭權 律師 邱奕澄 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第22424號），本院判決如下：
主文乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年，扣案之海洛因（合計淨重伍點捌零公克）及甲基安非他命（驗餘合計淨重陸點貳叁公克）均沒收銷燬之，扣案海洛因外包裝陸個及甲基安非他命外包裝叁個、電子磅秤壹臺、塑膠夾鍊袋壹包均沒收。
事實
一、乙○○前於民國87年間因毒品案件，經台灣板橋地方法院以88年度訴字第123號判處有期徒刑3年6月，並於89年8月15日入監服刑， 嗣其 於89年間又分別犯贓物及施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以89年度易字第904號及89年度易緝字第75號各判處有期徒刑3月、5月，並經該院定應執行有期徒刑7月，且接續上開案件執行，於91年12月30日因縮短刑期假釋出監。其復於93年因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以93年度簡字第2771號判處有期徒刑4月，於93年4月26日遭撤銷假釋執行殘刑有期徒刑1年7月18日，於95年3月15日徒刑執行完畢出監。詎乙○○（綽號： 貓仔 ）不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條例第
2條第2項第1款及第2款所管制之第一級及第二級毒品，不得非法持有、販賣或施用，竟基於施用海洛因、安非他命之犯意，於95年8、9月之某不詳時間，陸續向甲○○、真實姓名年籍不詳綽號「 劉兄 」及「阿弟」之成年男子等人購買海洛因、甲基安非他命。嗣其見有管道可獲得海洛因及甲基安非他命，且不致於影響其施用海洛因及甲基安非他命之供應來源，遂自95年9月間之某日起，另基於販賣海洛因及甲基安非他命之意圖而持有海洛因及甲基安非他命，嗣警方在查緝甲○○（綽號： 阿中 ，業經台灣桃園地方法院以95年度偵字第22423號及第22425號以涉嫌違反毒品危害防制條例案件提起公訴）之過程中，知悉乙○○與 陳弘智 （綽號： 阿智 ，涉嫌違反毒品危害防制條例部分另案偵辦）共同居住在台北縣新莊市○○路60之3號2樓，乃於95年10月23日凌晨5時10分許前往上址拘提乙○○，並當場在乙○○之隨身背包內查獲第一級毒品海洛因6包（合計淨重5.80公克，空包裝總重2.33公克，純度36.66%，純質淨重2.13公克），及第二級毒品安非他命3包（驗前合計淨重6.43公克，驗餘合計淨重6.23公克，空包裝塑膠袋總重約0.87公克）、電子磅秤1台、塑膠夾鍊袋1包。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：本件檢察官提出進行調查之證據清單中關於被告所使用門號為0000000000、0000000000之行動電話與他人間通話之通訊監察譯文，被告及辯護人均不爭執，是上開監察譯文應認有證據能力。
二、訊據被告乙○○雖坦承持有上開海洛因、甲基安非他命而為警查獲之事實，復有法務部調查局95年12月12日調科壹字第09523046290號及內政部警政署刑事警察局95年12月19日刑鑑字第0950180894號鑑定書2紙、上開扣案之海洛因、甲基安非他命照片2張、扣押物品目錄表2紙在卷可稽。惟其矢口否認有販賣上開海洛因、甲基安非他命之意圖，並辯稱：其持有上開毒品係供己施用，並無販賣之意。又扣案之毒品係在向他人購買時即已分裝成數袋，並非伊為供販賣而分裝。至於扣案之電子磅秤係因先前向他人購買毒品有遭灌水欺騙之經驗，之後習慣上都會隨身攜帶電子磅秤1台，以作為向他人購買毒品時秤重之用。另伊只幫陳弘智向他人收取過職棒簽賭之款項，但從未代為收取過買賣毒品之價款云云。
經查：
㈠依上開通訊監察譯文所示，甲○○於95年9月20日18時51分
53秒至18時53分47秒以0000000000號行動電話與被告所使用0000000000號行動電話通訊之內容略以：A（即甲○○）：
喂，貓，你有處理到硬的嗎？B（即被告）：留一點吃的而已。吃的我不會都弄掉。A：我朋友那邊有，豬哥。可是他報跟我報半個55，一個十萬零五千。B：這邊也是差不多這個價錢。A：他跟我很大顆。B：我沒有現金跟人家處理。
A：我說我們二個來合，你還有錢嗎?B：我這邊的錢要給阿智（即陳弘智）的等語（參見台灣桃園地方法院檢察署偵查卷第43頁），而被告於偵查中自陳「硬的」就是指安非他命（參見前揭偵查卷第91頁、第105頁），顯見被告持有之甲基安非他命中並非全數供自己施用。至於被告雖辯稱當時之本意係指其與他人合買毒品，其去購買毒品後須再回來分給他人云云，然查，依上述文義整體觀之，甲○○在後續對話中既已明確表明伊欲與被告合資去購買安非他命，且被告當時亦告以其目前無現金可與伊合資，倘被告當時果真有與其合資購買毒品之對象，則被告理應會先詢問他人有無與甲○○合資購買之意願，並向甲○○提及此事，然被告在該次對話中竟從未向甲○○提及其與他人合資購買安非他命之情事，所謂「弄掉」乃指被告有意出售毒品之意，足徵被告辯稱其當時所謂「弄掉」之意思係指要將部分甲基安非他命拿給其他合資購買者之意云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。
㈡又被告於95年10月14日18時21分16秒許以0000000000行動電
話對連同甲○○在內之數人發出簡訊，其內容略以：各位鄉親：晚上好，本人貓仔因故更換手機門號，0000000000，從現在起，欲找我請改撥以上的號碼，那就不打擾各位的時間了，祝：各位都能處理到很好的...等語（參見前揭偵查卷第49頁），被告在偵查中雖辯稱其會發簡訊係因為當時外面的吸毒者都買到不好的安非他命云云，衡情一般施用毒品者莫不儘量掩飾自己的行徑，深怕遭他人檢舉而被查獲吸毒犯行，被告所為顯與常理有違。況被告如僅係施用毒品之人，其又何須大張旗鼓告知他人其使用之行動電話號碼已有變動，被告此舉可視為是一般販毒者為避免下游購買毒品之客源流失之因應作為，是被告上述抗辯亦非可採。
㈢陳弘智於95年9月22日20時27分30秒許以0000000000號行動
電話與被告所使用之0000000000號行動電話通訊之內容略以：A（即陳弘智）：剛才一件事忘了跟你講。那個 李玉成 （音譯）說要找我跟我拿女的。你沒給他嗎?B：你沒跟他...，A：我沒跟他處理，我怎麼可能跟他處理，我先說給你知道一下，還叫別人問我的電話。那個人馬上打來問我，我跟他說好，你叫他打過來，他還沒打。他如果打來時候我就這樣跟他講。叫他帳先跟你清一清。B：嗯等語（參見前揭偵查卷第54頁）。而被告於警詢、偵查中均自陳海洛因之黑話（即代稱）為「女生」，安非他命的黑話為「男生」等語，由此可知，被告與陳弘智所談論之內容均係圍繞在李玉成要如何購買海洛因的事宜，且可知李玉成與陳弘智或被告間尚有購買毒品之債務未結清，是被告辯稱當時要處理的帳是指職棒簽賭的帳款並非實情。又被告於偵查中自陳陳弘智有打電話叫其將手邊的海洛因拿給李玉成，且其有答應陳弘智之請求等語（參見前揭偵查卷第107頁），益徵被告持有之海洛因除供自己施用之原意外，嗣另有要販賣與他人之意圖。
㈣此外，被告於95年10月5日凌晨零時9分許以其所使用0000
000000行動電話與陳弘智使用之0000000000行動電話通訊之內容略以：B（即被告）：我就看前面臨檢轉頭，轉頭想說沒追來，慢慢走，結果追過來，要跑就來不及，後來東西丟掉，天亮一點，我們去撿，手電筒帶著我們去撿，我們去那找一下，一半我已經撥給人了，那還剩3、4。有一些女的
(指海洛因）等語（參見前揭偵查卷第71頁及第72頁），嗣被告於95年10月5日5時40分59秒至5時45分14秒以上述行動電話與甲○○使用之0000000000行動電話通訊內容略以：
A：損失多少?B：丟掉又撿回了，剛才沒多久之前我叫阿智載我過去。A：撿回來沒關係。B：不然沒辦法。A：硬的還軟的?B：男女都有。A：還檢得回來不錯等語（參見前揭偵查卷第48頁）。依上述文義觀之，可知被告當時為應付臨檢而拋棄之海洛因及安非他命中，至少有一半毒品被告已與買家達成買賣交易之協議，被告擔心無法依約履行，始趕緊請求陳弘智陪同其前往尋回該批毒品，是被告辯稱其從未有要販賣海洛因、甲基安非他命之意圖云云，自難採信。
㈤證人即本件負責執行拘提被告任務之臺北縣政府警察局新莊
分局員警 余遠庭 於審理中證稱：拘提被告時，他當場並未說明扣案之毒品來源、用途，或做任何辯解，也沒有說才剛從外面購毒回來，只說扣案之毒品是他所有的，而現場也未搜到施用毒品的器具等語（參見本院96年3月7日審判筆錄），衡情被告如僅係施用毒品者，其在為警查獲當場理應會立即告知警方詳情，並提供相關證據資料以供警方求證，以圖減輕罪責。況其在警詢時辯稱最後一次施用毒品係於95年10月
21日15時許，在台北縣新莊市○○路60之3號2樓施用海洛因及安非他命，其係將海洛因滲入香菸內後點燃吸入體內，另安非他命係置入玻璃球內以火燒烤，使其產生煙霧後再以鼻吸入體內解癮等語（參見前揭偵查卷第17頁），而依其所述之最後一次吸食日期距本案查獲之日僅有2日，則上址或被告所有之隨身背包內又豈會遍尋不著任何施用毒品的工具，是被告抗辯扣案之毒品亦係供自己施用乙節，即不足採。
㈥另警方在被告之隨身背包內查獲上開海洛因及安非他命時，
該批毒品業已分裝完成，且重量都不盡相同，有的甚至差距數公克之多，而被告於第一次準備程序期日復陳稱在購買毒品時，其為避免賣家有灌水之情事，其會隨身攜帶電子秤作測試之用等語，倘被告果真要降低遭到賣家欺騙，則其本可要求賣方統一各包之重量或將同種毒品置放於一袋內，使其方便確認，然被告捨此不為，益徵被告持有之海洛因、安非他命會分裝成數袋，且各包毒品重量輕重不一之用意，應隱含有被告可隨時將之販賣予不同需求數量之客戶之意。又塑膠夾鍊袋係屬分裝之工具，則被告為了要購買自己施用之毒品而外出時，又何須將塑膠夾鍊袋1包一同放入其所有之隨身背包內，顯見該塑膠夾鍊袋之用途並非如被告所述是要防止其本身施用過量而分裝所用，實際上應係供其持之將毒品細分後再販賣與各施用毒品者所用。此外，電子磅秤之主要用途在確認各物品之重量，準此，即無法排除被告欲使用該電子磅秤分裝毒品販賣與他人之可能性存在，而被告有販賣海洛因及安非他命之意圖，已如前述，縱認被告曾以該電子磅秤作為防止賣方灌水之用途，亦不影響上述事實之認定。㈦綜上所述，因無證據足以證明被告確有履行上開通訊監察譯
文中之交易內容，是不能證明被告有販賣毒品之罪行。惟由上開通訊監察譯文所示，已足證被告確實有販賣海洛因、安非他命之計畫，被告原基於施用目的購入上開毒品，之後另起販賣之意圖，非法持有扣案之海洛因及甲基安非他命，是其意圖販賣而持有第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行自堪認定。
三、查刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
㈠刑法第55條關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科
以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題。
㈡修正前刑法第47條規定：受有期徒刑之執行完畢，或受無期
徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；修正後同法第47條第1項則規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。故有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣持有第一級毒品罪（海洛因部分）、同條第2之意圖販賣持有第二級毒品罪（甲基安非他命部分）。被告意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之行為，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依修正前刑法第55條前段之規定，應論以較重之意圖販賣持有第一級毒品罪。又被告前於87年間因毒品案件，經台灣板橋地方法院以88年度訴字第123號判處有期徒刑3年6月，並於89年8月15日入監服刑，嗣其於89年間又分別犯贓物及施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以89年度易字第904號及89年度易緝字第75號各判處有期徒刑3月、5月，並經該院定應執行有期徒刑7月，且接續上開案件執行，於91年12月30日因縮短刑期假釋出監。其復於93年因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以93年度簡字第2771號判處有期徒刑4月，故於93年4月26日遭撤銷假釋執行殘刑有期徒刑1年7月18日，於95年3月15日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除就意圖販賣持有第一級毒品罪法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘有期徒刑、罰金刑部分均依法加重。
五、本院審酌被告有施用毒品之習性，其明知毒品之惡害，不知引以為戒，更意圖販賣毒品戕害他人身心，且犯後均飾詞狡辯，本均應予嚴懲。然酌以本件被告持有毒品數量不多，及其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因6包（不含外包裝袋，合計淨重5.80公克），及第二級毒品安非他命3包（不含外包裝袋，驗前合計淨重6.43公克，驗餘合計淨重6.23公克）均沒收銷燬之。上開海洛因外包裝6個、甲基安非他命外包裝袋3個、電子磅秤1台、塑膠夾鍊袋1包，均係被告所有，且供被告犯毒品危害防制條例第5條之罪所用，應依同條例第19條第1項規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第47條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官丁俊成到庭執行職務。
中華民國96年3月21日
刑事第六庭審判長法官林孟宜
法官錢建榮法官林哲賢以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官楊郁馨中華民國96年3月29日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。