裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年原上訴字第48號刑事判決
裁判日期：民國109年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度原上訴字第48號上訴人即被告 陳凱淵 選任辯護人 宋孟陽 律師（法扶律師）上訴人即被告 陳雅琳 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
108年度原訴字第65號，中華民國109年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第8841號、108年度偵字第10039號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○、甲○○明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所管制之第二級、第三級毒品，不得非法販賣及持有，竟分別為下列犯行：
㈠乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於民國108年8月7日晚間9時至10時許，以其所持用之門號0000000000號行動電話及通訊軟體「微信」與 楊承翰 聯繫甲基安非他命交易事宜，乙○○遂於同日稍晚至雙方約定之屏東縣竹田鄉台一線與公正路往北100公尺處，以新臺幣（下同）28,000元之價格，販賣半台兩之甲基安非他命予楊承翰。
㈡乙○○、甲○○意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命
之犯意聯絡，於108年8月18日晚上某時許，由乙○○以其所持用之門號0000000000號行動電話及通訊軟體「微信」與楊承翰、 張展毓 聯繫愷他命交易事宜，乙○○再以微信與甲○○聯繫，並委託甲○○至屏東縣○○鎮○○路50嵐飲料店前，由甲○○先向楊承翰收取7,800元之價款後，將其中6,
800元交付予張展毓所委託之未成年友人陳○囿，並向其購入愷他命4小包後，再將上開愷他命交付而賣出予楊承翰，嗣甲○○再將交易賺得之差價1,000元如數交付予乙○○。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官，及屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第109至113頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○、甲○○於偵查、
原審及本院審理中迭次坦承不諱，且共同被告乙○○、甲○○等二人就犯罪事實一、㈡部分證述亦互核相符，核與證人楊承翰、 李政霖 、 何祥生 及 吳建陞 、張展毓、陳○囿、王慧瑛、 鍾志良 、 朱育萱 於偵訊中證述之情節大致相符，復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通訊軟體微信對話紀錄翻拍畫面、臺灣屏東地方檢察署109年7月14日屏檢謀溫108偵8841字第1099026554號函及原審法院109年度訴字第317號另案被告張展毓、吳建陞違反毒品危害防制條例案件全案卷證等物可資佐證，足認被告乙○○、甲○○等二人上開任意性自白核與事實相符，堪信為真實。
㈡又販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品
讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379號判決意旨參照）；另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告乙○○所犯本案犯罪事實一、㈠之販賣甲基安非他命為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，另就犯罪事實一、㈡之販賣愷他命部分，被告乙○○、甲○○自承收取1,000元之價差，是被告乙○○、甲○○等二人自甘承受重典完成如前開交易，並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、甲○○等二人前揭犯行均足認定，應依法論科。
三、論罪：㈠新舊法比較：
被告等二人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項及第17條第2項等規定已109年7月15日施行，經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑、罰金之刑度較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項及第17條第2項等規定。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品。核被告乙○○就前揭犯罪事實一、㈠之甲基安非他命之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪。
㈢核被告乙○○、甲○○就犯罪事實一、㈡所為，均係犯修正
前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告乙○○、甲○○就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。
㈣被告乙○○就前揭所犯販賣第二級毒品、販賣第三級毒品等二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈤減輕其刑：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言，然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要（最高法院102年度台上字第3888號判決意旨參照）。查乙○○就犯罪事實一、㈠、㈡部分，於偵查及審理中均已坦承犯行；至甲○○就犯罪事實一、㈡部分，於108年11月13日警詢及同日偵訊時已坦承：其有協助乙○○聯絡張展毓以購買愷他命，並代乙○○出面向張展毓等販入愷他命後再賣出予楊承翰，並收受價款等語（見偵一卷二第82至84頁），僅就法律上應評價為共同正犯或幫助犯有所抗辯，堪認甲○○對其與乙○○共同販賣毒品之構成要件事實，於偵查中業已自白，復於原審及本院審理時坦承犯行，依上揭說明，仍應同依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉又被告乙○○、甲○○於偵查中均供出就犯罪事實一、㈡之
愷他命來源係張展毓等語（見偵一卷一第24至25頁、第201頁，偵二卷第82至86頁、第102至106頁、第113至114頁），且經原審法院函詢臺灣屏東地方檢察署是否因被告供出毒品來源因而查出正犯等情，該署函覆稱：本署確因乙○○、甲○○二人之供述而查獲上游等情，有該署109年7月14日屏檢謀溫108偵8814字第1099026654號函及108年度偵字第10040號起訴書在卷可查（見原審卷第139至143頁、第
155頁），並經原審法院調閱109年度訴字第317號被告張展毓、吳建陞違反毒品危害防制條例案件全案卷證核閱屬實，是被告乙○○、甲○○就犯罪事實一、㈡之共同販賣第三級毒品罪部分，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項，減輕其刑。並均依刑法第70條、第71條第2項，先依減刑較少之數遞減其刑。
⒊再刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在
客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。至犯罪情節輕重、犯後是否坦承犯行、有無與被害人達成民事上和解，暨家庭生活狀況等情，屬刑法第57條所規定量刑輕重所應參酌之一般事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決已說明被告甲○○前已因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院104年度原訴字第6號判決判處應執行有期徒刑3年6月確定，並因此入監服刑，嗣於107年4月13日始假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表可查（見原審卷第29至30頁），被告甲○○理當知悉毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍於假釋期間，再度與乙○○共同為本件販賣第三級毒品犯行，且被告甲○○所犯販賣第三級毒品罪，既依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減其刑後，被告甲○○販賣第三級毒品犯行對社會風氣及治安危害程度，已無情輕法重之情形，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，不符刑法第59條規定之要件，自無從依該條規定酌減其刑，併此敘明。
四、上訴駁回的理由㈠原審認被告乙○○、甲○○等二人就販賣第二級毒品、第三
級毒品部分均罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第1項、第2項，刑法第2條第1項但書、第28條、第51條第5款規定，並審酌被告乙○○漠視法令禁制，而為前述之販賣甲基安非他命，及與甲○○共同販賣愷他命等犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，並考量被告乙○○、甲○○二人各次販賣毒品之數量及犯罪所得等節；並衡酌被告乙○○、甲○○已坦承全部犯行，犯後態度尚可；兼衡被告乙○○自述高職肄業、在幫忙外婆賣粥，與外婆、阿姨同住，與父母親未聯絡，未婚沒有子女等情；被告甲○○自述高職肄業，平日從事防水工、並協助其母親經營 萊爾富 超商，與外婆、媽媽、弟弟、妻子同住，且要扶養剛出生4個月的小孩， 暨渠 等二人之犯罪動機、目的等一切情狀，就被告乙○○犯販賣第二級毒品罪部分有期徒刑4年6月、犯販賣第三級毒品罪部分處有期徒刑2年；就甲○○共同犯販賣第三級毒品罪處有期徒刑
1年6月。並就乙○○所犯之二罪定其應執行刑為有期徒刑
5年6月。另就沒收部分敘明：⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。而他正犯持有犯罪工具雖另犯他罪，因非屬犯罪構成要件要素，已超逸犯意聯絡之範圍，固不負共同正犯責任，惟對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101年度台上字第4554號判決意旨參照）。查扣案之蘋果牌IPHONE8行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）、LG牌K9行動電話各1支，分別係由乙○○、甲○○所持用等情，業據渠等供承在卷（見偵一卷一第20-21頁，偵一卷二第82頁），又被告2人就犯罪事實一之毒品交易聯絡係以行動電話內之通訊軟體「微信」做為聯絡工具等情，有乙○○（微信暱稱「包包」）與甲○○（微信暱稱「淵」）、楊承翰（微信暱稱「小夜」）之微信對話紀錄翻拍畫面可查（見原審卷第45至101頁），不問是否屬於被告所有，俱應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告乙○○、甲○○所犯各該販賣毒品罪刑主文項下，宣告沒收。⒉又按第38條之1第1項、第3項及第5項明定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。又按民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而此類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。而基於罪責原則，共犯間之責任從屬應僅限於「違法性」始有從屬連帶關係，就共犯之責任本應個別認定（即學說上所稱之限制從屬形式說），是共同正犯基於限制從屬形式說之同一立場，不僅評價罪責之主刑會有不同，及附隨主刑之從刑亦非一致，一律連帶沒收，自違背罪責原則之自己責任原則。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院
104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。查被告乙○○就犯罪事實一、㈠之販賣甲基安非他命所得為28,000元等情，業據其於偵查中自承不諱（毒品案偵一卷一第195-205頁）；另就犯罪事實一、㈡之販賣愷他命部分，被告乙○○係委託甲○○出面並先收受購毒者楊承翰交付之7,800元後，再將其中6,800元交付予上手張展毓之友人陳○囿以購買毒品，被告甲○○再將差價1,000元交付予被告乙○○等情，業據被告乙○○、甲○○於原審理時供承明確（見原審卷第73頁），是就該次交易毒品之販賣所得乙○○僅實際收受1,000元，應認其就該次販賣第三級毒品之犯罪所得為1,00
0元。至甲○○已就其所收受之價款7,800元分別交付張展毓之友人陳○囿及乙○○，故無任何犯罪所得而無庸沒收，附此敘明。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告等二人犯罪事實所憑之證據
、理由暨沒收的理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及就被告乙○○定應執行刑，亦稱妥適。被告乙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決量刑過重，請從輕量刑云云。本院認原判決所為之科刑，已屬從輕量刑，所為量刑應屬允當，被告乙○○、甲○○之上訴，均為無理由，應予駁回。
五、至被告甲○○犯重利罪部分，業經原審判處拘役40日（暨諭知易科罰金之折算標準），其上訴後，於本院具狀撤回上訴而告確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國109年12月9日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官施柏宏法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國109年12月9日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。