裁判字號：臺灣臺北地方法院100年建字第13號民事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：返還違約金等
臺灣臺北地方法院民事判決100年度建字第13號原告盛連營造工程有限公司法定代理人 林三益 訴訟代理人 徐克銘 律師複代理人 林靜怡 律師被告國立基隆特殊教育學校法定代理人 許碧雲 被告交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 曾大仁 上2人共同訴訟代理人 林雅芬 律師
白友桂 律師 吳佾宸 律師上列當事人間返還違約金等事件，本院於民國100年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由原告起訴主張：
㈠原告於民國96年8月13日與被告國立基隆特殊教育學校（下稱
基隆特教學校）及被告交通部臺灣區國道新建工程局（下稱國工局）就「國立基隆特殊教育學校校舍興建工程」（下稱系爭工程）簽訂工程契約（下稱系爭工程契約）。系爭工程預定於97年4月21日進行北棟3樓柱牆樑版澆置作業（下稱系爭澆置作業），業經被告核准。97年4月21日上午8點天候正常，原告通知混凝土預拌場出料，至10點30分開始下雨，被告國工局主辦工程師以天候不佳為由，通知原告停止澆置作業，被告基隆特教學校及監造單位現場人員則未作表示。惟依原告現場工程師觀察判斷，當日雨勢間歇短暫，以基隆地區而言尚屬正常，而中斷系爭澆置作業將造成結構體接縫漏水等瑕疵，日後難以補強修復，品質堪慮，原告遂依工程慣例立即以帆布覆蓋，在監造單位全程監督下完成系爭澆置作業。且依工程慣例，因降雨而有停工必要之標準為「大雨」，亦即全日累積雨量50mm，或1小時15mm，而經原告查詢中央氣象局公告之當日降雨量統計資料，顯示當日上午11點之累積雨量為1.5mm，全日累積雨量亦僅31mm，均未達停工之標準。詎被告國工局竟於97年4月29日以原告未依指示停工為由，要求原告暫停施工，並要求原告進行系爭工程契約以外之額外試驗，強度試驗結果為合格，被告國工局卻再度要求原告委託專業機構進行結構體載重試驗，經原告委託臺灣省土木技師公會鑑定，作成97年6月23日
(97)省土技字第3785號鑑定報告，試驗結果亦為安全無虞（下稱系爭試驗）。
㈡系爭工程於96年9月12日開工，97年12月5日實際竣工，98年
4月29日完成驗收，被告以逾期13日計算，而自系爭工程之估驗款中扣除違約金新臺幣（下同）231萬4,000元（下稱系爭違約金）。惟原告就系爭澆置作業之施工並未違反施工規範，而係被告國工局指示停工進行系爭試驗，故原告對於系爭工程完工遲延並無可歸責事由，系爭試驗鑑定期間39日不應計入逾期日數，爰依系爭工程契約第8條、一般條款第6頁⒋，及不當得利等法律關係請求被告返還系爭違約金（訴之聲明第1項）。又系爭工程為公有學校校舍，縱認原告遲延完工13日，亦未造成被告任何不便或受有營業損失，況被告就系爭工程並無急迫使用之需求，自應酌減違約金。另原告依被告之要求委託臺灣省土木技師公會進行系爭試驗，支出鑑定費35萬元（下稱系爭鑑定費），屬額外試驗，爰依系爭工程契約一般條款J.3、無因管理、不當得利之法律關係請求被告償還系爭鑑定費（訴之聲明第2項）。並聲明：⑴被告應給付原告231萬4,000元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告應給付原告35萬元，及自95年5月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被告則以：
㈠依系爭工程契約一般條款（建築工程專用）H.7之約定，原告
於接獲停工指示後，應於7日內以書面通知工程司（即被告國工局工程司），並於事故結束後28日內或工程司同意之合理期限內向工程司提出書面說明，向被告申請展延工期。惟原告及至98年4月29日驗收為止，均未依上開約定向被告申請展延工期，並以97年12月16日(97)盛字第371號函請被告自工程款中扣除系爭違約金，自不得於結算完成後再予主張。又原告已以97年12月16日(97)盛字第371號函同意由被告自系爭工程之工程款中逕予扣抵，亦不得再為主張。
㈡依系爭契約一般條款K.1之約定，原告應嚴格遵行工程司或工
程司代表對有關工程任何事項之指示、指導及通知；依系爭工程混凝土澆置計畫書（第1版）參㈢之約定，混凝土澆置作業應於24小時前通知監造單位，未經監造單位同意，不得於構造物任何部位進行澆置作業；依整體品質管制計畫書（第3版）⒊f.之約定，遇大雨時，應立即決定施工縫位置並中止澆置，已完成部分立即以塑膠帆布等遮蓋；依混凝土施工計畫書（第3版）貳⒋之約定，遇大雨時，經確認足以影響混凝土品質，應停止澆置及設置施工縫，必要時以塑膠帆布覆蓋已澆置之混凝土。是為維持混凝土品質，如澆置作業遇大雨時，即應依被告工程司或工程司代表之指示，停止澆置作業及設置施工縫。本件預定進行系爭澆置作業當日即97年4月21日上午6點開始降雨，被告立即電告原告現場人員不得進行系爭澆置作業，原告雖予允諾，卻仍於該日上午8點擅自進行，且經被告現場監造人員當場要求停止，仍拒絕聽從指示，執意進行，至該日中午12點，累積雨量已達13mm，天候明顯不佳。被告於拆模後發現該處結構體混凝土表面呈現粒料析離、混凝土砂漿嚴重粉化空洞，及牆柱多處有蜂窩空洞及沙漿流失等現象，致灌漿品質、結構安全產生重大瑕疵（下稱系爭瑕疵），被告遂指示原告自97年4月30日起停工，並要求原告提出關於結構安全、混凝土品質之改善方案，確認系爭工程安全無虞，經原告委託臺灣省土木技師公會進行系爭試驗，結果勉強合格，被告始同意原告繼續施工，故系爭試驗耗費之期間乃原告修補瑕疵所致，原告不得請求展延工期。且依系爭工程監造報表所示，停工前1個月即97年4月1日之施工進度落後預定進度1.58%，至被告同意復工時即97年7月4日之施工進度落後預定進度1.59%。惟至97年7月31日，施工進度竟落後預定進度3.2%，97年8月31日落後6.21%，97年9月30日更達8.86%，可見系爭試驗並未影響原告施工進度，原告不得請求展延工期。又系爭違約金之計算乃依系爭工程契約總價1億7800萬元千分之1按日計算，僅為得標總價1.3%，若以結算金額計算，比例更低，故被告計算系爭違約金為231萬4,000元（計算式：178,000,000元×1/1000×13日＝2,314,000元），並未過高。
㈢原告拒絕遵行被告主辦工程師及現場監造人員停止系爭澆置作
業之指示，執意在天候不佳之情況下進行系爭澆置作業，導致結構體產生系爭瑕疵，依內政部頒布訂定之混凝土規範等法規，應進行結構強度評估及載重試驗法，以確定安全無虞，故原告於修補系爭瑕疵後進行之系爭試驗，並非一般條款J.3所約定之額外試驗，而屬一般條款J.8約定之試驗，系爭鑑定費乃因修補瑕疵所生費用，應由原告負擔，原告依無因管理、不當得利等規定請求被告償還系爭鑑定費為無理由等語，茲為抗辯。並為答辯聲明：原告之訴均駁回。
兩造不爭執事項如下：
㈠原告於96年8月13日與被告基隆特教學校及被告國工局就系爭
工程簽訂系爭工程契約，決標總價1億7800萬元，預定竣工日97年11月14日，96年9月12日開工，嗣被告國工局於97年4月29日會議要求原告停工，至97年7月間以97年7月4日(97)國工一新字第0970004605號函同意復工，實際竣工日97年12月5日，驗收合格日98年4月29日，逾期日數21日，經被告同意展延8日，以逾期日數13日，依系爭工程契約總價千分之1按日計算違約金為231萬4,000元（即系爭違約金），經被告自系爭工程之工程款扣除等情，有契約書節本、工程結算驗收證明書、97年4月29日會議紀錄、原告100年3月10日爭點整理暨陳報狀等在卷可稽（見本院卷第12-14頁、第48頁、第25-26頁、第140頁），堪予認定。
㈡系爭工程經臺灣省土木技師公會就北棟結構體RF樑版、3樓柱
牆混凝土強度疑慮安全（含載重試驗）為鑑定（即系爭試驗），鑑定費用35萬元（即系爭鑑定費）已由原告支出之情，有該公會97年6月23日(97)省土技字第3785號鑑定報告節本、統一發票、收據、被告100年4月28日辯論意旨狀等在卷可憑（見本院卷第130-133頁、第47頁、第199頁反面），亦堪認定。
兩造爭執要點及本院之判斷：原告主張系爭試驗所需39日期間
不得計入逾期日數，請求被告返還違約金，並主張系爭試驗為額外試驗，請求被告償還系爭鑑定費。被告則以原告未於期限內向被告申請展延工期，並已發函同意扣抵系爭違約金，系爭工程逾期與系爭試驗無涉，及系爭鑑定費為原告修補系爭瑕疵所生費用，應由原告負擔等語置辯。是本件爭點厥為：㈠原告是否因逾期申請展延工期而不得再為主張？㈡原告是否已承認系爭違約金債務？㈢原告就系爭工程遲延完工是否應負遲延責任？如是，違約金是否過高？㈣系爭鑑定費究屬額外試驗之費用，抑或原告為修補瑕疵所生費用？茲分述如下：
㈠原告是否因逾期申請展延工期而不得再為主張？
原告主張系爭工程契約一般條款H.7、H.8約定違反民法第147條規定，應為無效，被告則以原告逾期申請展延工期，不得再為主張。經查，系爭工程契約一般條款H.8約定：承包商（即原告）應依工程司之書面指示，依工程司指定之時間及方式，暫停系爭工程之全部或任何部分之施工（見本院卷第83頁）。
H.7⑴、⑵約定：原告按H.8暫停施工指示所導致之遲延得依後述程序提出展延工期，即原告應於工程司指示暫停施工後，於7日內以書面通知工程司，並於事故結束後28日內或工程司同意之合理期限內向工程司提出全部書面細節說明，敘明延遲之情況及理由，預計受遲延之日數，以及用以防止或減少延遲之措施（同卷第82頁）。本件原告係受被告國工局97年4月29日之指示停工，雖無再於7日內以書面通知被告國工局之必要，但仍有於事故結束後28日內或在被告國工局同意之合理期限內，提出上開資料向被告申請展延工期之義務。而上開期限為兩造間之特約，與民法第147條所指消滅時效迥異，固不得指上開約定無效。惟系爭契約未約定原告違反上開義務之效果，且原告逾期申請延展工期之事實，與原告是否應負遲延責任之判斷無涉，故被告抗辯原告逾期申請展延工期，不得再為主張，為無理由，本件仍應審究原告就系爭工程逾期完工是否有可歸責之事由，及是否能請求展延工期。
㈡原告是否已承認系爭違約金債務？
系爭工程之監造單位林正偉建築師事務所以97年12月12日正建字第97121201號函知兩造，系爭工程逾期13日完工，依系爭契約之約定，逾期違約金以每日按契約總額1億7,800萬元千分之1計算，共計231萬4,000元（見本院卷第165頁）。原告隨即以97年12月16日(97)盛字第371號函知被告及林正偉建築師事務所，關於林正偉建築師事務所上開函文所指原告應繳之違約金231萬4,000元，請被告逕自工程款中抵扣（同卷第165頁）。被告國工局則以97年12月19日國工一新字第0970008675號函知原告，將於原告請領下期估驗款時抵扣（同卷第166頁）。由原告上開函文之內容觀之，原告對於林正偉建築師事務所上開函文，未以任何文字爭執，即函請被告逕予抵扣，顯然對於原告應負遲延責任、逾期日數、及違約金之數額等俱不爭執，而以上開函文向被告承認系爭違約金債務，原告自應受拘束，不得更行主張其無可歸責事由，請求返還系爭違約金。原告雖主張系爭工程契約一般條款並未課予原告應就違約金表示異議之義務，其上開函文係依一般條款H.11之約定，消極告知被告自工程估驗款中扣抵，並非同意對系爭違約金不爭執云云。惟就工程事件而言，承攬人就逾期日數、違約金數額是否爭執，端賴兩造以函文表示，或參酌其他具體事實綜合判斷，不以契約明定為必要。本件原告於上開97年12月16日函文，既未表示逾期日數應扣除系爭試驗進行期間39日，亦未要求被告審酌違約金數額是否過高，逕請被告扣抵，於文義上可認已同意系爭違約金之計算方式，況原告未以其他文件或具體行為就系爭違約金為爭執，無從輔助上開函文文義作為有利原告之解釋，原告此部分主張，自無理由。至原告雖以99年5月7日(99)盛字第115號函請求被告國工局支付系爭鑑定費及利息，並請求展延工期39日，遭被告國工局拒絕（同卷第147、148頁），惟原告上開請求展延工期之時間，距離被告於98年8月6日核發工程結算驗收證明書近1年，距原告上開97年12月16日同意被告扣抵系爭違約金之時間，更逾1年半，無從據以證明原告於97年12月16日當時就系爭違約金數額有爭執之意。㈢原告就系爭工程遲延完工是否應負遲延責任？如是，違約金是
否過高？⒈原告主張系爭工程遲延完工係因進行系爭試驗所致，系爭試驗
鑑定期間39日不應計入逾期日數云云。惟依系爭工程監造報表所示，97年4月21日停工前約1個月即97年4月1日之施工進度落後預定進度1.58%，被告於97年7月4日同意復工，該日施工進度落後預定進度1.59%，且原告於系爭試驗進行期間，仍持續施作系爭工程北棟3樓以外其他工程，自難認定系爭試驗之進行於系爭工程整體進度有何影響（見本院卷第167、
168頁）。又依97年7月31日監造報表所示，施工進度落後預定進度3.2%，至97年8月31日落後6.21%，97年9月30日更落後預定進度達8.86%，益證系爭工程進度落後預定進度乃於系爭試驗完成後始發生，原告自應負遲延責任，被告抗辯系爭遲延完工與進行系爭試驗無涉，自屬可採，其依約自工程估驗款扣抵系爭違約金，核屬有據。
⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法
第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護，最高法院著有92年度臺上字第2747號判決意旨可資參照。系爭違約金之計算方式經兩造明確約定於系爭工程契約第9條（見本院卷第13頁），參以原告以上開97年12月16日
(97)盛字第371號函同意被告自應領工程款中扣抵一節，足認兩造就系爭違約金之數額已有共識，原告空言爭執系爭違約金數額過高，復未具體說明此數額有何顯失公平之處，其酌減違約金之主張，自屬無理由，不應准許。另被告基於系爭工程契約自工程款扣抵系爭違約金而保有系爭違約金，非無法律上原因，無不當得利可言，原告依不當得利之法律關係請求被告返還系爭違約金，亦屬無據。
㈣系爭鑑定費究屬額外試驗之費用，抑或原告為修補瑕疵所生費
用？⒈系爭瑕疵之發生可歸責於原告：
⑴依原告於系爭澆置作業完成後，就勘查系爭工程北棟3樓柱
牆樑版施工結果所出具之異常情況報告可知，該處灌漿因雨沖刷，造成澆置面水泥漿流失，具體缺失略有：①隔間牆因泥漿流失造成帶狀孔洞，②屋頂層樓板因雨造成表面約厚度
1至1.5公分之浮漿，③屋頂層整體粉光遭沖刷造成細骨材裸露，表面粗糙等，影響使用性及耐久性（見本院卷第119頁）。而依被告所提現場照片，亦顯示該處結構體混凝土表面呈粒料析離、混凝土砂漿嚴重粉化空洞、牆柱多處蜂窩空洞、沙漿流失等情形（同卷第107-118頁）。又臺灣省土木技師公會於進行系爭試驗前，先由鑑定人即土木技師 吳泳佶 前往現場勘驗，依其提出之「北棟結構體RF樑版混凝土壓力強度計劃」明確記載：「載重試驗前，冷縫、蜂窩等混凝土缺陷部分應先處理且靜置數日待其強度達3500psi方可進行載重試驗。」等語（同卷第129頁），足認系爭澆置作業完成後確實發生系爭瑕疵。
⑵系爭工程契約之整體品質管制計畫書（第3版）⒊f.約定
，遇大雨時，應立即決定施工縫位置並中止澆置，已完成部分立即以塑膠帆布等遮蓋（見本院卷第99頁）；混凝土施工計畫書（第3版）貳⒋約定，遇大雨時，經確認足以影響混凝土品質，應停止澆置及設置施工縫，必要時以塑膠帆布覆蓋已澆置之混凝土（同卷第101頁）。又依系爭契約一般規範（建築工程專用）K.1後段約定，原告應嚴格遵行工程司或工程司代表對有關工程任何事項之指示、指導及通知（同卷第89頁）。據此，進行澆置作業時如遇大雨，原則上應立即停止作業及設置施工縫，並以塑膠帆布覆蓋已澆置部分。
惟因澆置作業進行期間，無法預知降雨時間，亦無從精確認定降雨量是否已達上開約款所稱「大雨」之標準，端賴施工人員以其專業判斷應否停止澆置作業。則在兩造施工人員意見紛歧時，原告自應依上開約定，遵行被告國工局之指示，不得於事後再以中央氣象局統計之詳細降雨資料未達工程慣例之停工標準為由，主張未違反施工規範。依系爭工程97年
4月21日施工日報表重要記事所載，被告之監造人員 李永興 於當日上午5、6點左右知悉系爭工程之工地已開始下雨之情，即於上午6點26分電告原告之柯姓經理停止澆置作業，經該柯姓經理允諾，依當時臺視新聞氣象報告基隆地區將有雷陣雨，下雨機率60%。惟原告之麥姓工程師於同日上午7點36分回電時，竟告知李永興因相關施工均已安排完成，無法改變，及至於上午9點李永興抵達工地時，已澆置之混凝土約6車，被告之趙姓主辦工程師於上午10點前往工地，10點至11點20分期間降下大雨（同卷第106頁），參以原告自承於上午10點30分接獲被告國工局之主辦工程師停止系爭澆置作業之通知後，仍決意依原告現場工程師之觀察判斷，繼續進行系爭澆置作業之情，顯見原告刻意拒絕遵行被告停止作業之指示，執意進行系爭澆置作業，已違反上開一般規範
K.1後段所約定之義務，則原告既未能舉證證明其違反上開遵行指示之義務與系爭瑕疵之發生無因果關係，系爭瑕疵之發生自可歸責於原告。
⒉系爭鑑定費為原告修補瑕疵所支出之費用：
系爭工程契約一般條款J.3約定：下列試驗為額外試驗：⑴契約未規定之試驗項目，但工程司或工程司代表指示應予試驗者。⑵契約規定應予試驗之項目，且已依規定試驗合格，但工程司或工程司代表指示應再予試驗者（見本院卷第123頁）。一般條款J.8約定：在本工程驗收前之任何時間，若工程司發現本工程有任何瑕疵時，應按下列步驟處理：⑴工程司確認原告供應之永久性系統或設備、使用之材料或本工程之任何部分有瑕疵或不符本契約規定時，工程司應於合理時間內以書面要求原告限期改正。⑵原告應即將上述工程司指明之瑕疵改正，並負擔一切費用（同卷第124-125頁）。據此，一般條款J.3約定之額外試驗，係指契約未約定之試驗項目，或就契約所定經試驗合格之項目再為試驗，所生費用由被告負擔，J.8之約定則係泛指因系爭工程發生瑕疵所生費用應由原告負擔。查被告於拆模後發現系爭瑕疵，於97年4月29日依上開約定要求原告於97年5月2日前提送改善方案，作成會議紀錄（同卷第25-26頁），並要求原告進行鑽心取樣，確認混凝土強度（見同卷第121頁後續處置方案），經原告提送台產實業有限公司出具之「混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告」，試驗結果雖屬合格（同卷第27-28頁），惟因被告對系爭工程北棟3樓柱牆結構體安全仍有疑慮，無法確知強度不足對結構體之影響，遂依內政部91年7月8日台內營字第0910084735號函訂定之結構混凝土施工規範18.7.1，及91年6月27日台內營字第0910084633號函訂定之結構混凝土設計規範14.2.1、14.2.3等規定（同卷第105、127頁），要求原告進行系爭試驗。則系爭瑕疵之發生既可歸責於原告，原告除應修補系爭瑕疵外，亦負有證明結構體混凝土強度已達契約要求，以除去系爭瑕疵造成結構體安全疑慮之義務。原告為達成上開目的，委託臺灣省土木技師公會進行系爭試驗（即結構體載重試驗），應屬一般條款J.8所定修補瑕疵必須之措施，所生系爭鑑定費應由原告負擔，被告此部分抗辯為有理由，原告主張系爭試驗屬一般條款J.3約定之額外試驗，即無可取。又系爭鑑定費為原告為盡瑕疵修補義務所支出之費用，非為被告管理事務，兩造間未發生無因管理之法律關係；而被告基於系爭工程契約之瑕疵修補請求權，請求原告進行系爭試驗，亦與不當得利無涉，原告上開二主張，均屬無據。
㈤從而，原告既以97年12月16日(97)盛字第371號函向被告承認
系爭違約金債務，自不得再為爭執，且系爭工程遲延完工與進行系爭試驗無涉，原告主張系爭工程逾期日數應扣除系爭試驗進行期間39日，及系爭違約金約定過高等，均無理由。又系爭試驗為原告修補系爭瑕疵之必要措施，並非額外試驗，原告請求被告償還系爭鑑定費，亦無理由，不應准許。
綜上所述，原告本於系爭工程契約、不當得利等法律關係，請
求被告返還系爭違約金，及本於系爭工程契約、無因管理、不當得利等法律關係，請求被告償還系爭鑑定費，均為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證
據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國100年5月31日
民事第六庭法官邱蓮華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月31日
書記官黃曼琳