裁判字號：最高行政法院91年判字第14號判決
裁判日期：民國91年01月04日
裁判案由：商標註冊
最高行政法院判決九十一年度判字第一四號
再審原告向得行興業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○再審被告經濟部智慧財產局（承受原經濟部中央標準局業務）代表人 陳明邦 右當事人間因有關商標註冊事件，再審原告對本院中華民國八十九年三月九日八十九年度判字第六四八號判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實緣再審原告於民國（以下同）八十五年十一月十四日以「HANS」商標，指定使用於商品及服務分類表第八類之花剪、樹剪、電熱剪、剪刀、鉗、斧頭、扳手、鋸條、起子、鐵鎚、銅鏟、撬棒、砂耙、夾頭、螺絲攻、手搖器、鑷子、複合扳手、鋸柄、銅錘、手動擊釘器、手動打釘鎗、手動操作型格列機、手動電線脫皮工具、扳手套裝板頭、張線手拉器、剪枝鋏、起子頭、扳手起子、套筒扳手、手動扳手用套筒等商品向再審被告申請註冊。再審被告以其商標圖樣之Hans與六宏工業股份有限公司申請在先之註冊第七四四六七五號「Hexa」商標外文外觀近似，且指定使用於同一或類似商品，乃依商標法第三十六條之規定予以核駁，發給第0000000號商標核駁審定書。再審原告不服，循序提起行政訴訟，為本院八十九年判字第六四八號判決駁回。再審原告仍不服，提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按『兩人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊；．．．』固為商標法第三十六條前段所明定。惟，所謂『最先申請者』其定義為何？基準又為何？法未明文制定；故，係以申請註冊當時，再審被告給予再審原告之申請日期為基準？或以申請註冊當時，再審被告給予再審原告之申請案號為基準，商標法及商標法施行細則中並未載明，則本案之申請案號為00000000號，原始之申請日期為八十五年二月二十三日，與再審被告據以核駁之註冊第七四四六七五號商標之申請案號00000000號，申請日期八十五年四月十八日相較，究竟孰為『最先申請者』，實不無疑慮。
二、再審被告就再審原告之上述主張而提出反駁辯稱：「再審原告所申請之商標於八十五年十一月十四日申請審定前變更，依商標法施行細則第二十七條第三項之規定其申請日當以申請變更之日為申請日，故再審原告之申請日較據以核駁之註冊第七四四六七五號商標之申請日晚，核駁再審原告所申請之商標，於法並無不符。」然，再審被告是否思及，商標法施行細則第二十七條第三項前段係規定《審定前申請變更，以申請變更之日為申請日》，並非規定再審被告即得依據商標法施行細則第二十七條第三項前段之規定而否認，甚至推翻依商標法第三十六條前段所規定而成為『最先申請者』之事實，故，以本案而言：就算再審原告之申請日已因審定前申請變更，而以申請變更之日為申請日，再審被告亦不得依據商標法施行細則第二十七條第三項前段之規定而否認，推翻再審原告係依商標法第三十六條前段所規定而成為『最先申請者』之事實，更不得依據商標法施行細則第二十七條第三項前段之規定，而遽以認定再審原告較據以核駁之註冊第七四四六七五號商標晚提出商標申請。三、再審被告無法茍同再審原告上述之論點，而仍提出反駁辯稱：「再審原告申請註冊之商標圖樣『HANS』與據以核駁之註冊第七四四六七五號商標圖樣『HEXA』，係為近似之商標，而再審原告之申請日較據以核駁之註冊第七四四六七五號商標之申請日為晚，故核駁再審原告所申請之商標，於法並無不符。」然，無論國內外，長久以來英文字母草寫體之書寫即以
及
之方式書寫，其書寫後所形成之『外觀形狀』必有其一定之準則，任何人皆無法改變其書寫後所形成之『外觀形狀』，因此，就本案而言：再審原告申請註冊之商標圖樣『HANS』與再審被告據以核駁審定之註冊第七四四六七五號商標圖樣『HEXA』，其書寫後之『外觀形狀』必然形成『』與『』，其字母之形體必有極相彷彿之處，且亦因其字母之形體有極相彷彿之處，始得以使一具有普通知識、經驗之一般商品購買人於購買時施以對外文習慣上所用之注意即能辦別，前者係由四個墨色實心之『』組成之商標，後者係由四個鏤空之『』構成之商標，兩者除『』與『』讀音相同外，其它三個『』與『』，無論讀音、排列皆差異甚大，毫不相關，具有錯通知識、經驗之一般商品購買人於購買標示有外文商標之商品時，必施以對外文習慣上所用之注意，而其對外文習慣上所用之注意必然先辦別『外觀形狀』，而當其辦別『外觀形狀』時，首先發覺的乃一為『墨色實心』，一為『鏤空』，故再審原告申請註冊之商標圖樣『HANS』與再審被告據以核駁審定之註冊第七四四六七五號商標圖樣『HEXA』，其最大之差異乃在於：再審原告之商標圖樣係為『墨色實心之外觀形狀』，再審被告據以核駁審定之註冊第七四四六七五號商標圖樣係為『鏤空之外觀形狀』，兩者迴然有異，極易辨別，實無足以引起具有普通知識、經驗之一般商品購買人於購買時施以對外文習慣上所用之注意而產生聯想之虞，是，再審原告申請註冊之商標圖樣『HANS』與再審被告據以核駁之註冊第七四四六七五號商標圖樣『HEXA』，兩者應非屬近似之商標，實無商標法第三十六條前段之規定所適用。四、再審原告委託司法院指定之鑑定機構財團法人中華工商研究所，就再審原告申請註冊之商標圖樣『HANS』與再審被告據以核駁審定之註冊第七四四六七五號商標圖樣『HEXA』，做一市場調查研究分析。由該報告書之第十八頁綜合結論第六項所載：「當．．．後，有百分之六十九的受訪者並不認為是同一家公司之商品，有百分之六十五的受訪者認為，當在不同地點看到其中一樣商標之商品時，自認為不至於會誤認或混淆成另一商標之商品，顯示．．．仍具備令受訪者辨識不同之差異，而不致產生困擾。」足證，再審原告申請註冊之商標圖樣『HANS』與再審被告據以核駁審定之註冊第七四四六七五號商標圖樣『HEXA』，兩造商標圖樣以具有普通知識、經驗之一般商品購買人於購買時施以習慣上所用之注意，當不認為是同一家公司之商品，在不同地點看到其中一樣商標之商品時，當認為不至於會誤認或混淆成另一商標之商品，故，再審原告申請註冊之商標圖樣『HANS』與再審被告據以核駁審定之註冊第七四四六七五號商標圖樣『HEXA』，理應非屬近似之商標。五、綜上所陳，本案係為商標法第三十六條前段所規定之『最先申請者』，故本案非商標法第三十六條所適用，再審被告之核駁字第0000000號審定書所為之處分，及原決定訴願機關之經（八七）訴字第八七六三一六一二號決定書所為之決定，以及原決定之再訴願機關之台八十七訴字第四五○三二號決定書所為之決定，顯屬違法不當，為此敬祈鈞院鑒察，判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，以維再審原告權益等語。
再審被告答辯意旨略謂：按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，為商標法第三十六條所明定。本件再審原告申請註冊之「HANS」商標與據以核駁申請在先之註冊第七四四六七五號「HEXA」商標，二者商標圖樣上之外文固有字母不同及墨色實心與鏤空之別，惟均係以四個書寫體外文字母構成，設計形體極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復再審原告商標申請註冊日期為八十五年十一月十四日，較據以核駁商標申請註冊日期八十五年四月十八日為晚，且均指定使用於「扳手、起子」等同一或類似之商品，自有違首揭法條之規定。至再審原告訴稱其原始申請日期為八十五年二月二十六日，經查其原申請時所填寫之商標名稱雖為「HANS」，然所檢附之商標圖形實為「Hens」之鏤空書寫體外文字母，再審原告於同年十一月十四日辦理審定前變更商標圖樣為「Hans」實心書寫體外文字母，其中「e」與「a」已有不同，是再審被告為避免影響他人權益，對於此等申請註冊程序中請求變更指定商品名稱或商標圖樣者，以申請變更之日為申請日，原申請日期已成為單純送件紀錄上之日期，並無商標法第三十六條規定中「最先申請者」適用之疑問。是再審被告依法核駁其註冊之申請，並無不合，請駁回再審原告之訴等語。
理由按對於本院判決提起再審之訴，須原判決有行政訴訟法第二百七十三條（即修正前行政訴訟法第二十八條）、第二百七十四條所定情形之一者，始得為之。本件再審原告因商標註冊事件，對本院八十九年度判字第六四八號判決（以下簡稱原判決）提起再審之訴，並未表明原判決究有行政訴訟法第二百七十三條第一項所列何款之再審原因，其再審起訴意旨又與其提起本案行政訴訟所主張者相同，而原判決對各該主張，均摒棄不採，業詳予論明，有原判決正本在卷可按，是再審原告對原判決，持與其提起行政訴訟之同一事實，對之提起再審之訴，既未表明原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項規定之再審事由，已非法之所許。又再審原告雖提出財團法人中華工商研究所商標權市場調查研究分析報告書為證，但查該調查報告書既係於原判決確定後之八十九年十二月二十一日，始由再審原告私自委託財團法人中華工商研究所出具，自與行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者之要件未符，要難據以提起再審之訴。至再審原告指稱其原始申請日期為八十五年二月二十六日，經查其原申請時所填寫之商標名稱雖為「HANS」，然所檢附之商標圖形實為「Hens」之鏤空書寫體外文字母，再審原告於同年十一月十四日辦理審定前變更商標圖樣為「Hans」實心書寫體外文字母，其中「e」與「a」已有不同，是再審被告為避免影響他人權益，對於此等申請註冊程序中請求變更指定商品名稱或商標圖樣者，以申請變更之日為申請日，原申請日期已成為單純送件紀錄上之日期，並無商標法第三十六條規定中「最先申請者」適用之疑義。從而再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月四日
最高行政法院第三庭
審判長法官曾隆興
法官吳錦龍法官徐樹海法官鄭淑貞法官林家惠右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國九十一年一月四日