裁判字號：最高法院102年台非字第457號刑事判決
裁判日期：民國102年12月26日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○二年度台非字第四五七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 于惠平 上列上訴人因被告竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年八月三十日第二審確定判決（一０二年度上易字第一九二五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第七二七七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。二、本件原判決以被告于惠平曾因㈠常業竊盜、變造特種文書、行使偽造私文書（共二罪）等案件，經台灣高等法院以九十二年度上訴字第四六０三號判決分別判處有期徒刑三年六月、四月、八月、七月，應執行有期徒刑四年十月，因變造特種文書部分不得上訴、行使偽造私文書部分未據上訴均先行確定，常業竊盜部分則經最高法院以九十三年度台上字第六０三二號判決撤銷發回後，另經該院以九十三年度上更㈠字第六八六號判決判處有期徒刑三年六月確定；㈡因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十三年度桃簡字第一０五一號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定；㈢因違反毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院以九十三年度基簡字第八九二號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定；㈣因毀損案件，經台灣台北地方法院以九十五年度易緝字第一四八號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定；㈤因竊盜案件（共二罪），經台灣台北地方法院以九十五年度易字第二二四七號判決分別判處有期徒刑八月、十月，應執行有期徒刑一年四月確定；㈥因違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院以九十五年度易字第一四七二號判決判處有期徒刑七月確定；㈦因違反毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院以九十六年度基簡字第七０八號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定，前開㈠至㈥所示罪刑，除常業竊盜罪所處有期徒刑三年六月部分不應減刑外，其餘各罪刑經台灣士林地方法院以九十六年度聲減字第一八五六號裁定減刑，並與不應減刑之常業竊盜部分所處之刑，更定其應執行之刑為有期徒刑五年七月後，與前開㈦所示罪刑接續執行，於一００年三月三十一日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於一００年十二月二十日因在所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而論以被告累犯，固非無據。惟查被告於一００年三月三十一日假釋出監，假釋期間為一００年三月三十一日起迄一００年十二月二十日止，本件被告復又於一００年十月二十四日涉犯毒品危害防制條例案件，假釋因而於一０二年九月十八日撤銷，此有法務部矯正署台北監獄報請撤銷假釋報告表、法務部一０二年九月十八日法授矯教字第○○○○○○○○○○○○號核復撤銷受保護管束人于惠平假釋案，應予照准函附卷可據。是原判決據以認本件被告累犯之依據業經撤銷，被告前案竊盜等罪之殘餘刑期即屬尚未執行完畢，與累犯之構成要件不符，不能論以累犯，原判決未查，遽以累犯論處，顯然違背法令。四、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條定有明文。是依該條規定，非常上訴係以確定判決為對象，所稱確定判決，除不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，依司法院釋字第二七一號解釋意旨，得提起非常上訴外，應以實體上具有既判力之確定判決或與實體確定判決有同等效力之確定裁定為限。查本件檢察總長以台灣高等法院一０二年度上易字第一九二五號確定判決有違背法令之情形而提起非常上訴，然台灣高等法院上開判決係以該案上訴人于惠平因竊盜案件所提起之第二審上訴，未具體指摘第一審判決於認定事實，適用法律及量刑等項有何違法或不當而構成應予撤銷之具體事由，因認其上訴書狀未敘述具體理由，不合法律上之程式，而依同法第三百六十七條前段規定，予以駁回之程序判決。此項程序上之判決，因無從進入實體調查，究與實體上具有既判力之確定判決有別。是于惠平竊盜案件，是否構成累犯，縱有判決適用法則不當或應於審判期日調查之證據未予調查之違法，但其違誤者，亦屬原第一審之實體確定判決，而非台灣高等法院之上開程序判決。非常上訴意旨既非就原審法院駁回上訴之程序判決指摘有何違法，而以原判決認被告應成立累犯，有適用法則不當之違法為由，逕對該程序判決提起非常上訴，即難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○二年十二月二十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官蘇振堂法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月二日
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