裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第1488號民事判決
裁判日期：民國103年11月17日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣臺南地方法院民事判決102年度訴字第1488號原告 沈三 看
沈智賢 共同訴訟代理人 黃昭雄 律師複代理人 王正宏 律師被告 林樹炎
林工 喜 林晏如 兼上三人共同訴訟代理人 林子欽 上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國103年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告林樹炎、林子欽、 林工喜 、林晏如應連帶給付原告 沈三看 新臺幣13,311元，及自民國102年10月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被告林樹炎、林子欽、林工喜、林晏如應連帶給付原告沈智賢新臺幣18,339元，及自民國102年10月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被告林樹炎應給付原告沈三看新臺幣29,136元，及自民國102年10月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被告林樹炎應給付原告沈智賢新臺幣60,972元，及自民國102年10月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之請求均駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔1/6，餘由原告負擔。
本判決第一、二項得假執行；但被告如於假執行標的拍定或變賣前，主文第一項於被告四人以新臺幣13,311元為原告沈三看提供擔保後，主文第二項於被告四人以新臺幣18,339元為原告沈智賢提供擔保後，主文第三項於被告林樹炎以新臺幣29,136元為原告沈三看提供擔保後，主文第四項於被告林樹炎以新臺幣60,972元為原告沈智賢提供擔保後，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一者。㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者。㈣因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。民事訴訟法第255條第1項第2、3、4款定有明文。本件原告起訴時原請求被告等連帶給付原告沈三看新台幣（下同）203,885元及連帶給付原告沈智賢509,711元，並請求被告等自102年10月1日起至將門牌號碼台南市○○區○○路○○○○○號房屋騰空返還原告急全體共有人止，按月連帶給付原告沈三看2,344元，給付原告沈智賢5,859元。嗣於103年5月15日具狀變更訴之聲明如下所載，經核，原告就上開訴之變更所主張之基礎事實相同，僅將應受判決事項聲明減縮，且無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許。
二、原告方面：
（一）聲明：求為判決：⑴被告林樹炎、林子欽、林工喜、林晏如等應連帶給付原告沈三看新臺幣（下同）54,698元；應連帶給付原告沈智賢136,744元及均自起訴狀繕本送達被告等翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
⑵被告林樹炎與林工喜應連帶給付原告沈三看116,688元；應連帶給付原告沈智賢291,720元及均自起訴狀繕本送達被告等翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。並 陳明 原告願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：緣 林沈荔 （即被告林樹炎之妻，被告林子欽、林工喜、林
晏如等三人之母親）與原告及其他共有人公同共有坐落台南市○○區○○段○○○○○○號、濟安段第320號、濟安段第
321號、濟安段第33號、濟安段第34號等土地及台南縣新營市○○里○○路○○○○○號房屋。嗣原告沈三看請求法院裁判分割遺產，經本院95年度家訴字第17號判決，其判決
主文為：「兩造公同共有如附表壹所示被繼承人 沈進行 之遺產，准依如附表貳所示應繼分之比例分割為分別共有。被告林沈荔應自兩造共有門牌號碼台南縣新營市○○里○○路○○○○○號之房屋遷出，將該房屋返還原告及全體共有人。」等語，有本院95年度家訴字第17號判決可稽，該判決業於民國（下同）95年6月12日確定，合先敘明。查，系爭房屋雖為一屋但有三個門牌號碼，即復興路127
號、○○路00000號、和平路1號，此觀之原證5房屋稅籍證明書記載房屋座落，以及前揭本院95年度家訴字第17號判決內容中，林沈荔亦陳述本建物係一房屋三門號即明。且依林沈荔於該案當時陳述，系爭共有物門牌號碼（台南縣新營市○○路○○○○○號及和平路1號），除林沈荔事實上居住外，其配偶林樹炎、兒子林子欽、林工喜等人仍事實上占有並居住中。
詎林沈荔並未依照前揭確定判決，自門牌號碼台南縣新營
市○○里○○路○○○○○號之房屋遷出，並將該房屋返還原告及全體共有人。 嗣林沈荔 於97年11月25日過世，系爭房屋，仍未返還於原告及全體共有人。其繼承人亦未返還系爭房屋予原告及全體共有人，至少可知尚由林樹炎、林工喜在系爭房屋經營小吃攤，雖被告表示僅佔用騎樓，然因103年1月22日本院勘驗現場時，共有人之一 沈讚 添在場陳述林工喜父子經營麵店，屋內也是他們使用云云，且實際上，屋內地板無堆積灰塵，水龍頭、馬桶、垃圾桶處於平常使用狀態，屋內並有放置冷凍櫃2台、2樓房間浴室都有人使用等情，以及參酌林沈荔曾於本院95年度家訴字第17號該案當時之陳述，再依台灣電力股份有限公司新營區營業處103年7月7日回函可知和平路1號之電表申設人係林工喜，而○○路000○0號及和平路1號電表自95年迄103年4月以前，用電度數大部分達千度以上之事實，則在被告未返還系爭房屋予原告及全體共有人之前，自可合理認定林樹炎、林工喜仍占有使用渠等原來即占有使用之○○路00000號及和平路1號部分，直至原告聲請強制執行，而被告訴訟代理人當庭表示略以於103年4月9日遷出交還。按，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責
任。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第185條、第1153條第1項及第179條分別定有明文。次按，依不當得利之法律關係請求返還，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。依據本院95年度家訴字第17號確定判決所示，自上開判決確定之日起，林沈荔或其家人即無權利再占有使用系爭房屋，故若無權占有屬於原告及其他全體共有人所有之系爭房屋而使用收益，揆諸前揭說明，自屬不法侵害其等就系爭房屋本於所有權所得行使之權利，受有相當於系爭房屋租金之利益，並致原告及其他共有人受有相同之損害。最高法院41年度台上字第611號判例略謂：「…關於賠償不當得利部分，上訴人係因侵權行為所發生之債權，請求以金錢賠償所損害之利益為可分債務，固得單獨請求給付…」等語，最高法院88年度台上字第1341號判決意旨亦謂：「民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還。」，則原告各依其就系爭房屋所有持分比例，請求被告等返還自95年6月13日起至騰空返還系爭房屋之日止，所受相當於租金之不當得利及請求侵權行為損害賠償，自當有據。
至於占有系爭房屋所受相當於租金之利益之計算標準，茲
考量系爭房地之位置，工商業繁榮及交通便利之程度，占有人利用該房屋經營海產、魯味、麵食等小吃，為住商混合之用之經濟價值等情，原告認為應以土地公告現值及房屋課稅現值之總額年息4%核算為適當。經查：
⒈系爭房屋坐落於台南市○○區○○段○○○○○○號、濟安段
第320號、濟安段第321號、濟安段第33號、濟安段第34號等土地，除了台南市○○區○○段○○○○○○號（現改○○○區○○段第165號）為道路用地不予計價外，其餘另4筆土地之面積、公告現值如原證3土地登記謄本及原證4附表所示，而系爭房屋課稅現值為105,900元，是計算占有系爭房屋全部每月相當於租金之利益為46,870元【（00000000＋105900）×4％÷12】（按：衡以本院95年度家訴字第17號判決記載林沈荔曾主張系爭建物全部拆除之損害約達數千萬元，可見原告主張系爭建物價值之計算以土地公告現值00000000元及房屋課稅現值105900元相加後為00000000元應屬允當）。
⒉惟考量依被告所提租賃契約，系爭房屋門牌號碼復興路12
7號部分由共有人 沈讚添 出租予 傅容清 經營雞排攤等情，僅請求被告給付○○路00000號及和平路1號部分之不當得利，是依台南市鹽水地政事務所103年1月22日複丈結果，全部面積為297.9平方公尺，而A＋A'＋C＝231.85平方公尺，所占比例為0.778，故原告請求被告返還不當得利之金額即以每月36,465元計算（46870×0.778＝36465）。
⒊自本院95年度家訴字第17號判決確定（95年6月12日）之
翌日起算至林沈荔去世止（97年11月25日），為求簡便，未及一個月之剩餘日數不計，僅以30個月計算，林沈荔應遷出而未遷出，未返還系爭房屋予全體共有人，占有使用系爭房屋可能獲得相當於租金之利益應為1,093,950元（36465×30），而此項債務依繼承關係，應由其繼承人林樹炎、林子欽、林工喜、林晏如等4人繼承負連帶責任，是原告沈三看按其就系爭共有房屋之持分為20分之1，原告沈智賢按其就系爭共有房屋之持分為8分之1，自得請求被告4人連帶給付原告沈三看54,698元（0000000×1/20），連帶給付原告沈智賢136,744元（0000000×1/8），如訴之聲明第一項所載。
⒋自林沈荔死亡後（97年11月26日起），至103年4月9日強
制執行返還房屋之前，為求簡便，未及一個月之剩餘日數不計，僅以64個月計算，其繼承人仍未返還系爭房屋予原告及全體共有人，至少尚由林樹炎、林工喜在系爭房屋經營小吃攤，可合理認定林樹炎、林工喜仍占有使用渠等原來即占有使用之○○路00000號及和平路1號部分，而非僅僅騎樓而，已有如前述。則依共同侵權行為法則及返還不當得利之法律關係，無權占有人可能獲得相當於租金之利益或原告及全體共有人所受損害，應為2,333,760元（36465×64），而此項不當得利為避免舉證上之困難，僅請求被告林樹炎及林工喜負返還責任，是原告沈三看按其就系爭共有房屋之持分為20分之1，原告沈智賢按其就系爭共有房屋之持分為8分之1，自得請求被告林樹炎及林工喜連帶給付原告沈三看116,688元（0000000×1/20），連帶給付原告沈智賢291,720元（0000000×1/8），如訴之聲明第二項所載。
但本件占有系爭房屋所受相當於租金之利益之計算標準，就土地部分假設以申報地價為標準：
⒈附呈臺南市政府稅務局新營分局函，上載系爭房屋之課稅
現值係逐年遞減，原告引用之105,900元係課稅現值之最低金額。附呈○○○區○○段○○號、濟安段34號、濟安段320號、濟安段321號等地價第二類謄本，可知下列附表2-1所引用之申報地價係93年1月至今之最低金額。原告以最近亦屬最低之金額為計算，如附表2-1所示。房屋課稅現值亦以最近亦屬最低之金額105,900元為計算。再依系爭房屋門牌號碼復興路127號部分由共有人沈讚添出租予傅容清經營雞排攤等情，僅請求被告給付○○路00000號及和平路1號部分之不當得利。依台南市鹽水地政事務所103年1月22日複丈結果，全部使用面積為297.9平方公尺（A＋A'＋B＋B'＋C），而○○路000○0號（A＋A'）使用面積為204.15平方公尺，就丈量全部使用面積所占比例為0.69。和平路1號部分（C），使用面積為27.70平方公尺，所占比例為0.09。
⒉是就○○路000○0號部分，原告請求被告返還不當得利之
金額即以每月17,845元計算。【計算式：〔（88,274＋39,956）＋（2,500,922＋263,294）×0.69〕＝2,035,539。（2,035,539＋105,900）×10％÷12＝17,845】。
⒊是就和平路1號部分，原告請求被告返還不當得利之金額
即以每月2,956元計算。【計算式：〔（2,500,922＋263,294）×0.09〕＝248,779。（248,779＋105,900）×10％÷12＝2,956】⒋從而，若以最近最低之申報地價及房屋課稅現值為計算標
準。自本院95年度家訴字第17號判決確定後，原告沈智賢於95年8月22日登記為所有權人之翌日起，算至林沈荔去世止（97年11月25日），為求簡便，未及一個月之剩餘日數不計，僅以27個月計算（原呈報㈡狀以30個月計算，予以減縮），林沈荔就占有使用系爭房屋（門牌○○路00000號及和平路1號）可能獲得相當於租金之利益應為561,62
7元【（17,845＋2,956）×27＝561,627】，而此項債務依繼承關係，應由其繼承人林樹炎、林子欽、林工喜、林晏如等4人繼承負連帶責任，是原告沈三看按其就系爭共有房屋之持分為20分之1，原告沈智賢按其就系爭共有房屋之持分為8分之1，自得請求被告4人連帶給付原告沈三看28,081元（561,627×1/20），連帶給付原告沈智賢70,203元（561,627×1/8）。
⒌自林沈荔死亡後（97年11月26日起），至103年4月9日強
制執行返還房屋之前，為求簡便，未及一個月之剩餘日數不計，僅以64個月計算，其繼承人仍未返還系爭房屋予原告及全體共有人，至少尚由林樹炎、林工喜在系爭房屋經營小吃攤，則依共同侵權行為法則及返還不當得利之法律關係，無權占有人可能獲得相當於租金之利益或原告及全體共有人所受損害，應為1,331,264元【（17,845＋2,956）×64】，而此項不當得利僅請求被告林樹炎及林工喜負返還責任，是原告沈三看按其就系爭共有房屋之持分為20分之1，原告沈智賢按其就系爭共有房屋之持分為8分之1，自得請求被告林樹炎及林工喜連帶給付原告沈三看66,563元【1,331,264×1/20】，連帶給付原告沈智賢166,408元【1,331,264×1/8】。
原告對被告抗辯所為主張：
⒈按，共有人間就系爭房屋並無所謂分管協議契約，被告主
張本件有分管協議契約存在，原告特予否認。在本院95年度家訴字第17號案件中，被告訴訟代理人已曾執此分管協議之抗辯，當時即因未能舉證，而未獲前案所採納，如今再執前詞，自仍應請被告舉證之。是被告於答辯狀所附之租賃契約，既未證明係經全體共有人授權所訂，自不足以稱之為所謂分管協議，況且，原告亦無被告書狀片面所稱分得租金收益之事實。
⒉又，被告主張之前揭租賃契約，既非分管協議契約，自無
被告片面所主張本件系爭房屋須遲至103年6月15日分管協議契約屆滿前及法院強制執行拆遷時，履行條件尚未成就云云之問題，被告上開主張並無理由。
⒊依被告所提租賃契約，系爭房屋目前雖有小部分由共有人
沈讚添出租予傅容清係經營雞排攤。但，據原告所知，從前案判決確定後，林沈荔並未遷出，至今依目擊所得見，至少被告林樹炎、林工喜尚在系爭房屋經營「林老師鴨肉麵」包含海產、滷味、黑白切等生意，亦屬事實，足見被告自本院95年度家訴字第17號判決確定後，並未自系爭房屋遷出返還予共有人甚明，而仍在占有使用之。
⒋被告主張有土地法第34條之1第4項優先購買權，出賣人未踐行通知，原告不得主張不當得利云云，應無可採：
⑴最高法院72年台抗字第94號判例意旨謂：「土地法第34條
之1第4項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係。若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用之餘地。相對人既為土地共有人之一，則其於執行法院拍賣程序中買受共有人 陳甲 、 陳乙 之應有部分，其他共有人即不得主張優先承購權。」。
⑵最高法院68年台上字第3141號判例意旨謂：「共有人出賣
其應有部分時，依土地法第34條之1第4項規定，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效力。非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力。」。
⑶最高法院65年台上字第853號判例意旨謂：「土地法第34
條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記。」。
⑷經查，原告沈智賢就系爭房地之持分，最初係於95年7月
27日經由原告沈三看贈與而取得20分之1持分，登記日期為95年8月22日，關此有贈與所有權移轉契約書及異動索引表可稽，共有人沈三看既非出賣其應有部分，其他共有人自無優先承購權可言，灼然甚明。
⑸原告沈智賢取得持分後即成為共有人之一，爾後雖因買賣
原因分別於95年9月間取得40分之1持分、99年10月間取得40分之1持分、100年3月間取得40分之1持分】，顯然係屬共有人間互為買賣，依據前揭最高法院72年台抗字第94號判例意旨所示，自無主張優先承購權之餘地。又，土地法第34條之1第4項僅具債權效力，無論如何，亦不妨害原告本件訴訟之請求。另外，因本件原告僅請求依原告持份計算之損害金，故被告與其他共有人是否有其他債權債務，均與本案顯然無涉。
⒌本院95年度家訴字第17號判決主文雖僅載稱被告林沈荔應
自新營市○○路○○○○○號之房屋遷出等語，但因該案件係請求分割遺產事件，且既稱共有，而該屋又係一屋三門號，理論上自應包括門牌號碼和平路1號部分。退而言之，林沈荔（被告林子欽擔任該案訴訟代理人）當時亦自承系爭共有物門牌號碼（台南縣新營市○○路○○○○○號及和平路1號），除林沈荔事實上居住外，另外其配偶林樹炎、兒子林子欽、林工喜等人仍事實上占有並居住中，因此，無論前揭判決主文是否有記載到和平路1號，對於本件原告主張被告就占有門牌號碼○○路000○0號及和平路1號房屋之事實而應返還不當得利，並無影響。
⒍原告並無積欠被告或林沈荔債務，所稱遺產稅之債權債務
關係，原告沈三看早已清償完畢。至於其他共有人究竟有無欠被告債務？因原告只請求原告本身之部分而不及於其他共有人，故與本案無關。況且，本件無權占有所生不當得利，係因侵害其等就系爭房屋本於所有權所得行使之權利，是否適於抵銷，並非無疑。
⒎被告先於102年11月22日民事呈報狀自承被告林樹炎在99
年2月間擺設麵攤，後竟然於103年5月22日民事辯論意旨狀稱被告林樹炎等人經營麵攤均為起訴後102年11月間之事，本案起訴前實無經營麵攤之事實云云，顯然前後矛盾。由此可見，被告之答辯理由是否可採信？不無應嚴加斟酌之餘地。
⒏依被告陳報㈢狀聲稱僅偶爾星期日到麵攤探望父親林樹炎
，並未經營，且擔任車輛打蠟員，任職董事長司機兼看護云云，並提出工作證明書。惟，被告上揭書狀內容主張，原告予以否認並爭執之。蓋，姑不論此與被告曾於103年6月5日當庭主張其係娃娃機業者不符，且其所提工作證明書其上既無立書人簽名，單純係電腦打字完再用印，尚難僅憑此種未經證實之私文書即予以認定其所述為事實，被告理應提出國稅局扣繳憑單、勞工保險局投保明細，方足以昭公信。換言之，原告對工作證明書既有爭執，若被告仍須主張上開工作證明書者，原告認為被告應請芊富二手車坊負責人 沈倫敬 和正和製藥股份有限公司負責人 王正和 到庭作證，始符直接審理原則。
⒐被告狀稱和平路1號該部分已成為 沈氏 家族及共有人每月
初1、15及清明節、農曆年祭祀之場所云云，並非事實，因為其他共有人根本無法進入屋內，包括原告正係不得其門而入。且據原告所知，在沈進行去世之前，和平路1號係有一部分空間擺放佛櫥，內置歷代祖先牌位、沈進行父母之照片及神像等等，但在沈進行去世之後，因系爭房屋在被告使用占有中，原告及其他共有人無法進入，惟依原告印象，103年1月22日本院勘驗現場時，似並無佛櫥、神像、照片等物，則是否仍可認定該部分空間非被告使用範圍而予以排除，非無疑義，原告主張該部分仍應認定為被告使用和平路1號之整體範圍內。但，退萬步言，假若鈞院在計算使用和平路1號不當得利數額時仍然認定該部分空間屬公共區域者，原告於鈞院之審理，暫且同意以2分之1比例計算，以利訴訟程序之進行。
（三）證據：提出本院95年度家訴字第17號判決暨確定證明書、土地登記謄本、房屋稅籍証明書、原告間土地贈與所有權移轉契約書、系爭土地議動索引表、臺南市政府稅務局新營分局103年6月16日南市稅營房字第0000000000號函、本院簡易庭91年度南小字第709號民事判決、本院91年度裁全字第4494號假扣押裁定、本院執行處95年1月2日南院慧95執清字第608號函暨分配表及繳款收據及塗銷登記函等影本及系爭房屋現場電表照片為證。並聲請本院函請臺南市政府警察局新營分局訪查系爭房屋使用現況及函請鹽水地政事務所測量房屋占有面積。
三、被告方面：
（一）聲明：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）陳述：本案並無不當得利，甚至更無共同侵權行為之事實等，況
且本案系爭不動產之一部使用收益，業經共有人 張沈盻 、 鄭鴻銘 、 鄭鴻章 、 鄭翠華 、 鄭淑華 及被告等四人之過半同意，原告謹依法陳述如下：
⒈按侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二
者間有相當因果關係為其成立要件，即責任成立之相當因果關係。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該相當性之審認，必以行為人之行為所造成之之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權行為與損害賠償間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因。又所謂能預見，係指依客觀情形有可能預見，並非指行為人主觀上確有預見（此有最高法院101年度台上字第443號、95年度台上字第1959號等判決足資參照）。
⒉查本案系○○○區○○段第32號地號為原告沈三看所有，
有土地登記第二類謄本可稽，又該土地存在○○○區○○段第175、176建號之房屋，為原告沈智賢所有，有建物登記第二類謄本可證，本案原告無非持鈞院95年度家訴字第
17號確定判決，為爭執之重點。另查該確定判決所調查之事實，僅止於最後言詞辯論終結前所調查之事實為準據。惟本件侵權行為、不當得利所爭執之事項，均存在上揭該確定判決最後言詞辮論之後，該判決遲至103年間始聲請鈞院強制執行。準此，依經驗法則及論理法則，原告土地及建物與本件系爭土地及房屋相毗臨，哪有侵權行為能持續8年之久？該期間原告既未聲請強制執行，亦未見原告有反對或拒絕之意思表示，卻在8年後始聲請強制執行並請求不當得利，實與常理不合，是否被告有持續無權佔有之事實？亦與上開最高法院101年度台上字第443號、95年度台上字第1959號等判決意旨相違，實有可議之處，況且侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害賠償及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第l項另定有明文。
⒊前被告雖有陳報99年2月間雖有短暫在系爭騎樓擺麵攤，
茲因原告沈智賢反對，攤位業已立即撤走。詎料，102年間原告再具狀請求不當得利且按月主張將來給付之訴，102年10月間因原告既要求不當得利又要求被告林樹炎搬離攤位，職是，被告林工喜挺身而出並互控妨害自由，目前仍訴訟繫屬臺灣臺南地方法院檢察署⒋另查原告沈三看本件房屋及系爭土地持分1/40部分，業於
103年5月30日贈與次子 沈智明 ，茲因被告不同意原告訴之變更，原起訴之聲明，就將來給付之訴部分，是否有理由？即有疑義。
⒌末查，本件超過82.5%均為原告以外之共有人持有，103年
4月9日強制執行期日筆錄，也未見原告沈智賢以外之共有人，請求交付鑰匙，有該次強制執行筆錄為證，其他共有人是否肯認本件有侵權行為之事實？短暫性一部騎樓使用收益，是否構成侵權行為之「責任成立之因果關係」？即有疑義，況且本案系爭不動產之一部使用收益，業經共有人張沈盻、 鄭沈碖 之繼承人即鄭鴻銘、鄭鴻章、鄭翠華、鄭淑華及被告等四人之過半同意，另原告聲稱被告應連帶返還未騰空之不當得利，試問既稱侵權行為之債，即有專屬性，被告何來繼承之有？為103年6月5日言詞辯論期日，法官對於被告林工喜是否
為被告林樹炎之輔助占有人乙節有疑義部分，被告謹依法表示意見如下：
⒈按所謂輔助占有人，重在其對物之管領，係受他人之指示
，至於是否受他人之指示，仍應自其內部關係觀之，所謂內部關係，即民法第942條所指受僱人，學徒或其他類似關係。再抗告人雖為債務人之女，並與之住於同一屋內，但其本人如確已結婚成家獨立生活，而無從自內部關係證明其使用被執行之房屋係受債務人之指示時，尚難謂該再抗告人為債務人之輔助占有人，有最高法院65年台抗字第163號判例可資參照。
⒉查被告林工喜於88年3月23日與配偶 沈秀美 結婚，並於00
年0月00日生下長女 林倍伃 ，有被告林工喜最新戶籍謄本可證，另有在臺南市○○區00000000號之自有土地及建物，及在103年4月21日言詞辯論期日筆錄最後亦提出另有在臺南市○○區○○街○○○號、博愛街26之1號等均擁有土地及建物等不動產，顯然被告林工喜不僅早已成家並有獨立生活之事實，且戶籍地亦非在臺南市○○區○○路○○○號、127號之1、和平路1號，林工喜既非林樹炎之受僱人，更非林樹炎之學徒，如把被告林工喜列為被告林樹炎之輔助占有人，即與上揭最高法院65年台抗字第163號判例、民法第942條等意旨不合，況且被告林工喜另有他工作，併此陳明。
⒊就被告林工喜未占用系爭不動產之說明：被告林工喜原住
臺南市○○區○○○000號之6，103年4月24日遷入臺南市○○區○○街○○○號，有最新戶籍謄本可證。又94年12月起已在原戶籍地後壁區福安村197號芊富二手車行，擔任車輛清潔打蠟美容員。91年2月間已同時在正和製藥股份有限公司任職董事長司機兼看護，上揭二工作目前仍服務工作中，總計一天連通勤時間需12小時，被告林工喜僅偶爾星期日到麵攤探望父親林樹炎，即被灌上經營者頭銜，實有冤枉之處，原告恐容有誤會。承上，不管住居所地或戶籍地，甚至工作地，無一與系爭房屋有因果關係或連繫因素，何來不當得利之有？另上開臺南市○○區○○○000號之6為被告林工喜所有，此另有103年4月21日言詞辯論期日被告所提臺南市○○區○○街○○○號建物謄本及土地登記謄本可稽，甚至臺南市○○區○○街○○號之l亦為被告林工喜所有，被告林工喜、林樹炎何需居住系爭房屋？至於原告所主張土地法第97條如何適用乙節，被告亦表示意見如下：
⒈土地及建物價格如何估定，土地法施行法第25條另定有明
文，即土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣市地政機關估定之價額。又土地所有權人依本法所申報之地價為「法定地價」，土地法第148條亦定有明文。
⒉原告為所有權人，申報地價為原告所申報，卻扭曲上揭法
律明文規定為「公告地價」，增加法律所未有之規定，居心實有可議。
原告於103年5月15日民事辯論意旨狀中，略稱：林沈荔與
原告及其他共有人公同共有座落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號等土地及臺南市○○區○○路○○○○○號房屋。嗣原告沈三看請求法院裁判分割遺產，經鈞院95年度家訴字第17號判決，其判決主文為：「兩造公同共有如附表壹所示被繼承人沈進行之遺產，准依如附表貳所示應繼分之比例分割為分別共有。被告林沈荔應自兩造共有門牌號碼臺南縣新營市○○路○○○○○號房屋遷出，將該房屋返還原告及全體共有人。」，並聲稱林沈荔於該案當時陳述，系爭共有房屋○○路00000號及和平路1號，除林沈荔事實上居住外，另外其配偶林樹炎、兒子林子欽、林工喜等人仍事實上占有並居住中，詎料林沈荔未依確定判決履行。遲至原告聲請強制執行，被告始於103年4月9日遷出交還，並請求如訴之聲明云云。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文，查本件不當得利之訴原告訴之聲明變更前，無非以林沈荔未依確定判決履行將該房屋返還原告及全體共有人，惟被告歷次答辯狀中，已抗辮系爭判決確定前已搬離系爭共有房屋○○路00000號，因林沈荔也為所有權人之一，並無法律明定需告知原告及其他共有人，且因已搬離，職是，原告沈三看無從聲請強制執行， 揆諸鈞 院卷也無事實可證明林沈荔仍占有居住中，合先敘明。
⒉再查，原告主張被告林樹炎等人，有經營麵攤之事實，均
為起訴後102年11月間之事實，茲因原告沈智賢極力阻撓，並控告被告林工喜妨害自由，並於102年11月20日聲請強制執行，遲至103年本院民事執行處換鎖後將建物交還債權人及全體共有人，本案起訴前實無經營麵攤之事實，有本院卷可證。
⒊另查，本院95年度家訴字第17號判決主文第二項，係請求
遷讓房屋，如95年至97年11月25日止，訴外人林沈荔仍占有及住居之事實，原告沈三看座落復興路125之5、125之6等房屋，與復興路127之1僅一牆之隔，按經驗法則及論理法則等，一經發現即聲請強制執行，且該請求遷讓房屋也無法定遲延利息年利率5%或有查無債務人林沈荔財產之情事，原告沈三看遲至102年11月20日後始聲請強制執行，實與常理不符。依舉證責任之分配，理應由提告之人舉證，始符合公平正義。
本件有定暫時狀態之分管協議契約及分管協議事實存在，
並無不當得利之問題且與不當得利之法律構成要件不合，理由如下：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文，查本件系爭不動產房屋（稅籍編號00000000000），單一房屋抽象劃分成門牌復興路127號、127之l號、和平路1號，其中門牌復興路127號自88年起即陸續由共有代表人沈讚添出租予訴外人 蘇素菊 、 陳文興 、傅容清等人，最後租期103年6月15日屆滿，顯然系爭不動產有定暫時狀態之分管協議契約及定暫時狀態之分管協議事實存在（該協議契約非要式性，意思表示達成一致即可），土地法第34條之1第1項亦足資參照。
⒉另按共有財產固非得全體共有人之同意，不得私擅處分，
惟同意與否，不僅以處分該財產之證據形式上曾否表示為斷，苟有其他明確之事實，足以證明他共有人已經為明示或默示之同意者，則共有人中一人或數人之處分行為，仍不能不認為有效，最高法院19年上字第981號判例參照參照，又知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對第三人應負授權人之責任，民法第169條本文亦定有明文。
查本件門牌復興路127號自88年起由繼承人沈讚添出租予蘇素菊、陳文興、傅容清等人，截至目前為止，傅容清仍在承租使用中，原告沈三看隔一道牆即是自有房屋（門○○○區○○路125之5號、125之6號），自88年起至今，未見原告沈三看、沈智賢父子，加以制止或為反對之意思表示，承上最高法院19年上字第981號判例及民法第169條本文，即有表見代理之事實，且應負授權人之責任。原告否認有分管協議契約及分管協議事實存在，且未經全體共有人授權所訂為無理由。且與不當得利法律構成要件「無法律上之原因」不合，103年4月9日本院民事執行處到場執行，也無其他共有人請求交付鑰匙即是明證，另上揭租金由共有代表人沈讚添分配予被告等以外之共有人，被告等至今分文未得，亦有15年之久（88年至103年），原告受有前開租金收益之分配，亦無「受有損害」之事實，原告提起本件訴訟，顯然與法不合。
⒊另門牌和平路1號部分自88年起，因共有人父母、被繼承
人沈進行神主牌及共有代表人沈讚添之早年過世兒子 沈楷 得神主牌亦在大廳中，該部分已成沈氏家族及系爭不動產共有人每月初一、十五及清明節、農曆年祭祀之場所，依臺灣既有習俗，如非共有物怎放任擺設在此？⒋末按，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上
之原因而受利益，致他人受有損害，且該受利益與受損害間有因果關係為要件，查本件系爭稅籍編號00000000000房屋（門牌復興路127號、127號之l、和平路1號），坐落濟安段33地號、34地號、320地號、321地號；其中門牌復興路127號自88年起即陸續由共有代表人沈讚添出租予訴外人蘇素菊、陳文興、 傳容清 等人如上所述，並支付高達300萬元之公共支出（含由於被繼承人沈進行88年4月15日車禍死亡，留有醫藥費、喪葬費、遺產稅、罰款及該滯納金、遲延利息等債務），原告聲稱有損害是否與被告等有因果關係即有疑義？況且解釋意思表示應探求當事人之真意，不可僅拘泥於所使用之文字，民法第98條定有明文，揆諸上揭事實，原告沈三看未繳納分文醫藥費、喪葬費、遺產稅、罰款及該滯納金、遲延利息等債務，沈讚添出租予訴外人蘇素菊、陳文興、傅容清等人之租金收益，是否足以分配價金？事涉被告權益甚大，更有甚者，訴外人林沈荔有墊付遺產稅、罰鍰、滯納金及遲延利息之清償債務事實，對其他共有人另有抵銷及同時履行抗辯之法律關係存在。
據鈞院103年1月22日上午10時，會勘系爭不動○○○區○
○路127之l號樓上及陽台，分別有廢棄物及盆栽等，法官諭知被告說明並舉證部分乙節，謹依法陳述如下：
⒈按各共有人，按其應有部分，對於共有物之「全部」，有
使用、收益之權，民法第818條定有明文，又各共有人，得自由處分其應有部分，民法第819條第1項亦定有明文，再者，共有物之簡易修繕，及其他保存行為，得由共有人單獨行之，民法第820條第2項另定有明文。 查鈞院 於103年l月22日上午10時許，會勘系爭不動○○○區○○路○○○○○號樓上及陽臺，分別有廢棄物及盆栽，經被告訴訟代理人查詢其他被告，發現系爭廢棄物為被繼承沈進行所有，陽臺盆栽亦同，95年4月間經訴外人林沈荔集中整理在○○路000○0號樓上，因無權處分且繼承人從未就該系爭遺物討論如何處理，故遺留至今，況且原告沈三看也自承被繼承人沈進行與訴外人林沈荔為同財共居親屬，於系爭復興路127號房屋，自54年起由林沈荔照顧扶養無誤，此於88年4月15日前共住復興路127號房屋，又有里長 沈招謙 所立證明書可證，上揭廢棄物及遺物為被繼承人沈進行所有無訛。
⒉至於系爭不動○○○區○○路○○○○○號樓梯，疑似有人通
行使用部分，因系爭房屋老舊屋頂常需修繕補強，經常有工人上樓補修，甚至127號屋頂，每次修繕都從127之1號進出，本件共有人總計16人，法律也無明定禁止其他共有人進出，該系爭遺物，也無任何跡證證明為被告所有，更有甚者，原告所有濟安段第32地號，毗臨本件系爭第33地號土地，且上蓋有復興路125之5號125之6號等房屋，離本件系爭不動產127號房屋僅一牆之隔，鈞院95年家訴字第17號判決95年6月12日確定，遲至103年1月間始發現被告無權佔有，依經驗法則及論理法則均很難不啟人疑竇，原告恐需就系爭不動產究竟何人佔有？何時始佔有？佔有面積如何？負舉證責任。
至於本件不當得利是否有連帶債務之適用？時效適用如何
？利得如何計算？等各節被告俱有爭執，茲將理由依序臚列如下：
⒈原告雖主張被告4人應連帶返還不當得利云云。惟因不當
得利發生之債，同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，並非需負連帶返還責任（最高法院74年度台上字第2733號判決參照），查訴外人林沈荔97年11月25日死亡後，揆諸鈞院卷均無被告使用收益之跡證？也未見原告聲請強制執行？縱然102年11月間原告爭執有擺設麵攤之事實，惟因原告沈智賢不斷阻撓並聲請強制執行，也無原告所主張如訴之聲明等利得，何況本件何人為利得之人尚有爭執？更遑論有連帶債務存在。
⒉原告主張返還相當於租金收益之不當得利，本質上仍屬「
租金」，按利息、紅利、「租金」、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項亦定有明文；又民法關於消滅時效完成後之效果，採抗辯權發生主義，時效期間經過後，不僅債權、物權本身不消滅，請求權也不歸消滅，僅賦予債務人拒絕給付之抗辯權，若債務人未提抗辯，則債權人之債權未消滅，相對而言，債務人如提出時效消滅之抗辯，當然得拒絕給付。查原告主張自95年6月12日起至103年4月9日止計算利得金額，恐與上揭短期5年時效不合，從而，被告主張消滅時效已完成部分，即無不當得利之問題。
⒊又原告主張自95年6月12日起至103年4月9日止計算利得金
額，並非正確計算方式，查原告沈智賢遲至95年8月21日以贈與之法律關係自沈三看始取得系爭不動產土地l/20、95年9月18日以買賣之法律關係自 陳趙秀 取得系爭不動產土地1/40、99年10月21日以買賣之法律關係自 孫趙瑛 取得系爭不動產土地1/40、100年4月11日以買賣之法律關係自 趙翊淳 取得系爭不動產土地1/40。亦即上揭土地於95年6月12日尚未取得所有權，何來不當得利利得之產生？縱有利得，計算式更有疑問，另系爭房屋亦同。再者，門牌復興路127號因已出租於訴外人傅容清，門牌和平路1號為全體共有人作為祭祀沈氏家族牌位之場地，門牌復興路127號之1訴外人林沈荔亦已遷出，原告一再爭執濟安段33、3
4、320、321等土地全為被告等人佔有並居住中，即有認定事實錯誤之違誤，另房屋部分亦同。
（三）證據：提出戶籍謄本、土地暨建物謄本、租賃契約書、新竹地院95年度促字第19300號支付命令暨確定證明書、板橋地方法院開庭通知書、97年9月2日臺北榮民總醫院住院醫療費用收據、手術紀錄表、門診醫療費用收據、南區國稅局89年度遺字第18387號處分書、臺南行政執行處執行命令、林沈荔新營市農會存摺、本院91年度營小調字第256號調解筆錄、本院91年度營小調字第241號和解筆錄、本院91年度新小調字313號調解筆錄、共有人 沈天讚 通知書、89年4月18日國稅局新營分局函、本院102年度營偵字第1629號開庭通知書、切結書、里長證明書、林沈荔死亡證明書、土地異動清冊、103年5月30日土地及建物使用收益同意書、存證信函、工作證明、強制執行點交筆錄、土地暨建物無償使用同意書、臺南市政府稅務局新營分局102年12月2日函、103年8月11日國稅局新營分局遺產稅免稅證明書等為證。
三、本院依聲請囑由警察機關調查系爭房、地之使用狀況，履勘現場囑由地政測量人員施測後繪製複丈成果圖。
四、兩造不爭執事項及爭執內容：
（一）不爭執事項：⒈坐落台南市○○區○○段○○○○○○號、濟安段第320號、濟
安段第321號、濟安段第33號、濟安段第34號等五筆土地及台南縣新營市○○里○○路○○○○○號房屋原係訴外人沈進行所有，沈進行於88年4月15日死亡，因無配偶、子女，且父母均亡，由兄弟姐妹繼承，經原告沈三看訴請分割遺產等，本院於95年5月1日以95年度家訴字第17號判決，已於95年6月12日確定在案。
⒉上開事件判決主文第一項：「兩造公同共有如附表壹所示
被繼承人沈進行之遺產，准依如附表貳所示應繼分之比例分割為分別共有。」主文第二項：「被告林沈荔應自兩造共有門牌號碼台南縣新營市○○里○○路○○○○○號之房屋遷出，將該房屋返還原告及全體共有人。」其中原告沈三看應有持分比例為十分之一。
⒊林沈荔於97年11月25日死亡，其繼承人有配偶林樹炎及子女林子欽、林工喜、林晏如等四人。
⒋沈三看於95年7月間將上開五筆土地應有持分各移轉1/20
予原告 林智賢 ，林智賢復於95年9月、99年10月、100年3月各自以買賣為原因取得上開五筆土地應有持分各1/40，總計原告林智賢就上開五筆土地現有之應有持分均為1/8。而座落其上之建物台南縣新營市○○里○○路○○○○○號房屋，原告沈三看、林智賢以納稅義務人身分所占之持分比例各為1/20及1/8。
⒌上開判決確定後，系爭房屋在本案訴訟中，業經債權人以
95年度家訴字第17號確定判決為執行名義聲請強制執行，已於103年4月9日執行完畢。
⒍台南市○○區○○段○○○○○○○○○號之申報地價：93年1
月-20,384元、96年1月-21,008元、99年1月-21,008元、102年1月-18584元；濟安段第33號之申報地價：93年1月-15,680元、96年1月-16,160元、99年1月-16,160元、102年1月-16,160元；濟安段第34號之申報地價：93年1月-15,680元、96年1月-16,160元、99年1月-11,201元、102年1月-9,648元。（見卷200頁以後地價第二類謄本）⒎台南縣新營市○○里○○路○○○○○號、127號、和平路1號
房屋95年至103年之課稅現值各為120,700元、116,900元、113,300元、111,500元、113,000元、111,200元、109,500元、107,700元、105,900元。（見卷199頁臺南市政府稅務局新營分局函），原告主張以最低之課稅現值105,900元為系爭房屋之價值，並以之為計算不當得利之基礎。又關於計算不當得利之期間，原告陳稱為計算之方便，主張以月為計算單位，不足一月之日數不予計算。
⒏系爭台南縣新營市○○里○○路○○○○○號、127號、和平
路1號房屋，為二樓磚造，經本院囑託臺南市鹽水地政事務所製作之土地複丈成果圖，其B及B'部份全部座落在台南市○○區○○段○○○○號上，A、A'及C等部分則部份座落在33地號上，部份座落在34地號土地上，其位置、面積如臺南市鹽水地政事務所複丈成果圖所示（見卷103頁），其中編號B及B'係出租第三人，另二樓即A'部分有一房間係供奉故人牌位，其面積為13.85平方公尺。
（二）兩造爭執內容：原告主張前案判決後迄103年4月9日執行完畢止，被告之被繼承人林沈荔及被告等人均未交還房屋於共有人而受有利益，造成原告因無法利用房地而受有損害，請求被告等給付不當得利等如上所載之內容；被告則否認林沈荔及被告有繼續占用系爭房、地，原告亦未受有損害，且林沈荔死亡後，僅林樹炎一人使用，僅使用一樓走道部分，房屋內並未使用，而林工喜僅偶爾幫忙，又原告計算之不當得利方法亦不認同等如上所載之答辯。是以本件兩造之爭點計有：①原告對被告主張不當得利返還請求權有無理由？②如何計算不當得利？
五、得心證之理由：
（一）查系爭坐落台南市○○區○○段○○○○○○號、濟安段第320號、濟安段第321號、濟安段第33號、濟安段第34號等五筆土地及台南縣新營市○○里○○路○○○○○號房屋原係訴外人沈進行所有，沈進行於88年4月15日死亡，上開遺產由沈進行之兄弟姐妹繼承，原告沈三看及被告之被繼承人林沈荔均為繼承人，經原告沈三看提起分割遺產等訴訟，本院於95年5月1日以95年度家訴字第17號判決，並於95年6月12日確定在案，其中關於遺產部分依應繼分各十分之一之比例分割為分別共有，並諭知林沈荔應自兩造共有門牌號碼台南縣新營市○○里○○路○○○○○號之房屋遷出，將該房屋返還原告及全體共有人。系爭判決業已認定上開房屋係由被告之被繼承人林沈荔占有使用，且認林沈荔並無占用之權利，應返還全體共有人。嗣被告雖提出三份其他共有人具名之同意書，載明具名人所共有之上開土地、房屋應有部分十分之一「無條件同意林工喜等人自民國88年4月15日起至該應有部分所有權移轉完成日止，無償使用收益上列該不動產。」（卷274至276頁）惟上開同意書之內容並無法證明在共有人間已成立分管之協議，且上開同意書意旨亦僅載明同意無償使用至所有權移轉完成日止，至於移轉完成日後是否仍同意由被告等無償使用，即非無疑，又縱認上開具同意書之人確有同意由被告等人無償使用，亦無從拘束原告等其他共有人，被告之被繼承人林沈荔仍負有依上開判決所諭知自系爭房屋遷讓，交還於原告等共有人之義務。
（二）系爭建物中，除出租第三人之B、B'即屬第127號部分外，其他127-1號及和平路1號即A、A'及C等部分，本院於103年1月22日履勘現場時，「127-1號一樓內落地窗內緣用窗簾釘死，一樓屋內東西全部搬離，地板無堆積灰塵，二樓入口以木櫃塞著,經移開木櫃後，二樓樓梯口門前放置二台冷凍櫃，有一間洗手間，水龍頭、馬桶正常，圾垃筒裡面有新使用衛生紙。」嗣因鎖匠已開啟127號門鎖，在場人員進入127號建物上二樓到達二樓陽臺，陽臺與127-1號陽臺相連，陽臺上放置沙漠玫塊盆栽，再由陽臺開啟最右側木門進入和平路1號，再由和平路1號與127-1號二樓中間之窗戶進入127-1號打開通往二樓陽臺之木門，在場人員得以由該木門「進入127-1號二樓，雜物堆放之間留有通道，通往後面房間及樓梯，樓梯出一樓設置木門，木門鎖光亮無灰塵，二樓房間及浴室有都有人使用。」等情，為履勘現場之實況，並載明勘驗測量筆錄，足認上開127-1及和平路1號建物均處有人使用之現況。被告雖否認其被繼承人林沈荔及被告四人有使用上開房屋之事實，惟以上開房屋之現況，127-1號一樓通往二樓之樓梯口放置二木櫃及冷凍櫃等情形，足堪認定上開127-1及和平路1號建物及走廊均由被告之被繼承人林沈荔持續使用，林沈荔死亡後，由經營麵店之人接續使用，被告所辯未使用云云，並不足採。
（三）再關於林沈荔死亡後，原告主張上開建物仍為被告林樹炎及林工喜二人共同使用，經營麵攤生意等情，被告則陳稱該麵攤係僅林樹炎一人經營，被告林工喜僅利用假日空閒時間偶爾至麵攤幫忙，否認被告林工喜為共同利用上開建物經營麵攤之事實。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實應負舉證責任，原告雖以上開建物之電錶中，有一個係以被告林工喜之名所申請，且在該期間有持續使用之事實，可資證明被告林工喜確有使用該建物之情事云云，惟電錶之申請與建物之使用間並未存在當然之結果，自無從以電錶係被告林工喜所申請，即認系爭建物係由被告林樹炎與林工喜二人共同經營；且上開麵店有店名為「林老師鴨肉麵」，應屬名為「林老師」之人所經營，以被告林樹炎及林工喜二人而言，該林老師所指之人自係指父親林樹炎，尚不足認為係其二人共同經營，而原告復無從提出證據證明 上開林 老師鴨肉麵係被告林樹炎與林工喜二人共同經營，從而原告主張被告林工喜在林沈荔死亡後，與被告林樹炎共同用使用系爭建物云云，自屬無據。
（四）綜上所陳，本件被告之被繼承人林沈荔在前案分割共有物判決確定後，負有交還建物及土地之義務，其未履行交付義務，繼續占用系爭建物及土地，林沈荔死亡後，被告林樹炎接續占用經營林老師鴨肉麵，均受有使用房屋及土地之利益，並造成原告二人未能依其應有持分比例使用系爭建物及土地，受有損害，二者間有因果關係，從而原告依不當得利請求權及繼承之法律關係，請求被告四人就林沈荔占用期間之不當得利負連帶給付責任，請求被告林樹炎就林沈荔死亡後迄交還建物及土地之日止間之不當得利，自屬可採。
（五）關於相當於租金之不當得利之計算標準，原告主張以上開建物所處位置為新營區市集地，利用價值甚高，應依相當於佔用建物及土地價值年息10%計算等情，原非無由，惟考量被告等占用之現況，除利用一樓之騎樓及A部分作為麵攤營業範圍外，其餘部分因建物老舊，甚至二樓部分僅浴室尚有使用之現象，其餘二樓之房間則堆滿雜物，利用價值甚屬低微，且一樓部分係用以經營麵攤，顧客大都係在現場食用之人，以該地點停車空間有限之情況，並不利於經營麵攤生意，是以本院綜合上開利用情況，認為被告所獲得之相當於租金之不當得利，應以年息5%計算始為相當。
（六）原告雖得請求被告給付相當於租金之不當得利，至於關於不當得利之計算基礎，除原告已自陳①計算不當得利之期間按月計算，不足一月之部分不予計算，另有小數點者，均計算至小數點後二位，關於金額部分，元以下採四捨五入；②就建物部分主張建物部分依上開期間內之最低課稅現值105,900元為計算基礎等二項，此為有利於被告之計算方式，應屬可採外。至於③就土地之價值部分，原告主張土地部分應依各該筆土地之公告現值為計算基礎，被告已為爭執，而原告又未能提出應依公告現值計算之憑據，此部分之主張尚屬無憑，應依各該筆土地之申報地價計算相當於租金之基礎。④就原告沈三看主張依應有部分1/20之比例計算可得請求之不當得利部分，因原告沈三看就系爭建物及土地之應有部分最少均有1/20，是以原告沈三看部分以應有部分1/20計算可得請求之不當得利數額為可採；⑤關於原告林智賢主張應以其應有部分1/8為計算部分，因原告林智賢取得之應有部分經歷四次，先後於95年8月22日取得應有部分1/20、95年9月間取得應有部分1/40、99年10月間取得應有部分1/40、最後於100年3月間取得應有部分1/40後，始達成應有部分1/8之比例，則原告林智賢主張全數應依1/8計算得請求之相當於租金之不當得利，自有未合，應依各該時期之應有部分計算林智賢得請求之不當得利數額。又因各該土地之申報地價分別在93年1月、96年1月、99年1月、102年1月均有調整，而期間被告之被繼承人林沈荔又於97年11月25日死亡，是以自95年6月13日（本院95年度家訴字第17號判決確定之翌日）起至完成返還系爭房屋之日即103年4月9日止，應分成五個階段即①95年6月13日至95年12月31日、②96年1月1日至97年11月25日（林沈荔死亡之日）③97年11月26日至98年12月31日、④99年1月1日至101年12月31日、⑤102年1月1日至103年4月9日，分別計算被告可獲得相當於租金之不當得利，再依原告二人各自取得應有部分之時間，分別計算原告二人基於應有部分可得請求之相當於租金之不當得利數額。其計算內容為：
⒈所占用建物部分之價值：按原告主張以系爭建物之最低課
稅值105,900元為計算基礎，而系爭建物依本院囑託臺南市鹽水地政事務所製作之土地複丈成果圖所示，計分為A部分面積108.41平方公尺、A'部分面積95.74平方公尺、B部分面積36.01平方公尺、B'部分面積30.04平方公尺、C部分面積27.70平方公尺，總面積為297.9平方公尺，其中A'部分應扣除供奉故人牌位，面積為13.85平方公尺之房間，及出租第三人之B及B'部分，計算被告等實際使用之建物面積為218平方公尺（計算式：297.9-36.01-30.04-2
7.70-13.85=218），占系爭建物之比例為218/297.9，換算占用面積之建物價值為77,496元（計算式：218/297.9X105900=77,496）⒉所占用土地部分之面積：依上開複丈成果圖所示，系爭建
物所占用之土地僅有濟安段33地號及34地號等二筆土地，並未占用到另二筆濟安段第320號、濟安段第321號土地，而出租第三人使用之B部分建物則全數座落在濟安段33地號上，此部分非被告等人所占用，應予扣除，從而被告所占用之土地範圍，除濟安段34地號27.29平方公尺外，濟安段33地號則為118.75平方公尺（計算式：154.76-36.01=118.75）⒊所占用土地部分之申報地價價額：①就濟安段33地號而言
，93年1月至95年12月之申報地價為1,862,000元（計算式：15680X118.75=1,862,000）、96年1月至98年12月為1,919,000元（計算式：16160X118.75=1,919,000）、99年1月至101年12月為1,919,000元（計算式：16160X118.75=1,919,000）、102年1月至103年4月為1,919,000元（計算式：16160X118.75=1,919,000）；②就濟安段34地號而言，93年1月至95年12月之申報地價為427,907元（計算式：
15680X27.29=427,907）、96年1月至98年12月為441,006元（計算式：16160X27.29=441,006）、99年1月至101年12月為305,675元（計算式：11201X27.29=305675）、102年1月至103年4月為263,294元（計算式：9648X27.29=263,294）。惟上開土地上之建物之總面積為231.85平方公尺（包含A部分面積108.41平方公尺、A'部分面積95.74平方公尺、C部分面積27.70平方公尺）中，包含該供奉故人牌位，面積為13.85平方公尺之房間，此房間所占用之土地應依比例予以扣除，所餘占用土地之比例為0.94（計算式：218/231.85=0.94）則被告所占用上開二筆土地依申報地價計算之價值應為：93年1月至95年12月之申報地價為2,152,513元（計算式：(1,862,000+427,907)X0.94=2,152,513）、96年1月至98年12月為2,218,406元（計算式：(1,919,000+441,006)X0.94=2,218,406）、99年1月至101年12月為2,091,195元（計算式：(1,919,000+305,675)X0.94=2,091,195）、102年1月至103年4月為2,051,356元（計算式：(1,919,000+263,294)X0.94=2,051,356）。
⒋所占用土地之申報地價價額及建物課稅現值之總合為：93
年1月至95年12月為2,230,009元（計算式：2,152,513+77,496=2,230,009）、96年1月至98年12月為2,295,902元（計算式：2,218,406+77,496=2,295,902）、99年1月至101年12月為2,168,691元（計算式：2,091,195+77,496=2,168,691）、102年1月至103年4月為2,128,852元（計算式：
2,051,356+77,496=2,128,852）。
⒌被告所占用建物及土地比例依相當年息5%計算，所可能獲
得相當於每月之租金分別為：93年1月至95年12月為9,292元（計算式：2,230,009X5%/12=9,292）、96年1月至98年12月為9,566元（計算式：2,295,902X5%/12=9,566）、99年1月至101年12月為9,036元（計算式：2,168,691X5%/12=9,036）、102年1月至103年4月為8,870元（計算式：2,128,852X5%/12=8,870）。
（七）依上項所陳計算基礎，分別計算原告二人所得請求之相當於租金之不當得利數額為：
⒈原告沈三看之應有部分為1/20，95年6月13日至95年12月
31日止計6個月（不滿一月之日數不算）可得請求為2,788元（計算式：9,292X6X1/20=2,788）、96年1月1日至97年11月26日止計22個月（不滿一月之日數不算）可得請求為10,523元（計算式：9,566X22X1/20=10,523）、97年11月27日至98年12月31日止計13個月（不滿一月之日數不算）可得請求為6,218元（計算式：9,566X13X1/20=6,218）、99年1月1日至101年12月31日止計36個月可得請求為16,265元（計算式：9,036X36X1/20=16,265）、102年1月1日至103年4月9日止計15個月（不滿一月之日數不算）可得請求為6,653元（計算式：8,870X15X1/20=6,653）。其中可對林沈荔繼承人即被告四人請求連帶給付之數額為13,311元，可對被告林樹炎請求之數額為29,136元。
⒉原告林智賢之應有部分，應分別以其四次取得應有部分比例1/20、1/40、1/40、1/40之期間計算之：
①應有部分比例1/20部分：其取得時間為95年8月22日，則
自95年8月22日至95年12月31日止計4個月（不滿一月之日數不算）可得請求為1,858元（計算式：9,292X4X1/20=1,858）、96年1月1日至97年11月26日止計22個月（不滿一月之日數不算）可得請求為10,523元（計算式：9,566X22X1/20=10,523）、97年11月27日至98年12月31日止計13個月（不滿一月之日數不算）可得請求為6,218元（計算式：9,566X13X1/20=6,218）、99年1月1日至101年12月31日止計36個月可得請求為16,265元（計算式：9,036X36X1/20=16,265）、102年1月1日至103年4月9日止計15個月（不滿一月之日數不算）可得請求為6,653元（計算式：8,870X15X1/20=6,653）。其中可對林沈荔繼承人即被告四人請求連帶給付之數額為12,381元，可對被告林樹炎請求之數額為29,136元。
②應有部分比例1/40部分：其取得時間為95年9月間，則自
95年10月1日至95年12月31日止計3個月（不滿一月之日數不算）可得請求為697元（計算式：9,292X3X1/40=697）、96年1月1日至97年11月26日止計22個月（不滿一月之日數不算）可得請求為5,261元（計算式：9,566X22X1/40=5,261）、97年11月27日至98年12月31日止計13個月（不滿一月之日數不算）可得請求為3,109元（計算式：9,566X13X1/40=3,109）、99年1月1日至101年12月31日止計36個月可得請求為8,132元（計算式：9,036X36X1/40=8,132）、102年1月1日至103年4月9日止計15個月（不滿一月之日數不算）可得請求為3,326元（計算式：8,870X15X1/40=3,326）。其中可對林沈荔繼承人即被告四人請求連帶給付之數額為5,958元，可對被告林樹炎請求之數額為14,567元。
③應有部分比例1/40部分：其取得時間為99年10月間，則自
99年11月1日至101年12月31日止計26個月可得請求為5,873元（計算式：9,036X26X1/40=5,873）、102年1月1日至103年4月9日止計15個月（不滿一月之日數不算）可得請求為3,326元（計算式：8,870X15X1/40=3,326）。此二者合計為對被告林樹炎請求之數額為9,199元。
④應有部分比例1/40部分：其取得時間為100年3月間，則自
100年4月1日至101年12月31日止計21個月可得請求為4,744元（計算式：9,036X21X1/40=4,744）、102年1月1日至103年4月9日止計15個月（不滿一月之日數不算）可得請求為3,326元（計算式：8,870X15X1/40=3,326）。
此二者合計為對被告林樹炎請求之數額為8,070元。⑤綜上四項計算結果，本件原告林智賢可對林沈荔之繼承人
即被告四人請求連帶給付之數額為18,339元（計算式：12,381+5,958=18,339），可對被告林樹炎請求之數額為60,972元（計算式：29,136+14,567+9199+8070=60972）。
六、綜上所述，本件原告二人對被告所為之請求，其中在原告林三看對林沈荔繼承人即被告四人請求連帶給付13,311元，對被告林樹炎請求給付29,136元，在原告 沈賢 對林沈荔繼承人即被告四人請求連帶給付18,339元，對被告林樹炎請求給付60,972元，及均自起訴狀送達被告四人最後日之翌日（102年10月4日）起均至至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，均有理由，應予准許，爰分別判決如主文第一至四項所示。原告超過此範圍之請求，核屬無憑，為無理由，應另予駁回。併爰依兩造之勝敗比例，諭知訴訟費用之負擔如主文第六項所示。
七、關於假執行之宣告部分，經核原告勝訴部分，本院所命給付之金額並未逾五十萬元，應依職權宣告假執行，另被告聲請准供擔保免為假執行亦合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第85條第2項，第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中華民國103年11月17日
民事第四庭法官王國忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年11月17日
書記官張豐榮