裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2030號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2030號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第109號，中華民國96年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第99號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之注射針筒壹支，沒收之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所強制戒治，於民國(下同)92年7月3日停止處分出監，嗣於92年8月27日執行完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第156號不起訴處分，另因詐欺案件，經原審以91年度簡上字第108號判處有期徒刑3月確定，於92年10月2日執行完畢；詎其未戒除毒癮惡習，基於施用第一級毒品之犯意，於96年1月4日上午6時30分許，在基隆市○○區○○路郵政總局前，於搭乘之計程車上，將第一級毒品海洛因放置於針筒內，加水混合後注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因，而甲○○於96年1月4日上午6時50分許，經其搭乘上開計程車之司機，將其載往基隆市○○○路○○號深澳坑派出所報案處理，當場扣得甲○○所有供施用毒品所用之注射針筒1支，並採集其尿液送驗後，上情始為警所悉。
二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告即上訴人甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭。惟查上開事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，且被告為警查獲後，採集之尿液檢體經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，呈海洛因代謝物嗎啡之陽性檢驗結果，此有該公司96年1月17日出具之濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表附卷可稽，復有現場照片在卷供參，另有注射針筒1支扣案佐證，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，於92年7月3日因停止處分出監，於92年8月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再行施用第一級毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告曾受事實欄所載之徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢，再為施用第一級毒品之犯行，係於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審予以論科，固非無見。惟查刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日施行，修正後刑法已刪除修正前刑法第五十六條連續犯之規定參諸刪除修正前刑法第五十六條之立法理由，乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象。至於刪除連續犯之規定後，則視具體情形依行為個數予以數罪併罰，亦即回歸依行為個數予以論罪科刑之原則。原審認被告除於96年1月4日上午6時30分許外，另於96年1月15日上午，在其位於基隆市○○街之友人住處，施用第一級毒品安非他命一次，因認屬集合犯關係而僅成立一罪，為起訴效力所及，併予審理，尚有未洽。且被告犯罪在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，原審未減其刑期2分之1，亦有未合。被告提起上訴，雖僅否認96年1月15日之犯行，而未指摘及此，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治，竟未戒除毒癮之惡習，而再三施用毒品，顯認缺乏戒斷決心，然其所為僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，且坦認犯行，犯後態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑7月。又被告犯罪在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，依法減其刑期2分之1，減為有期徒刑3月又15日，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案之注射針筒1支（為一般市售針筒，非專供施用毒品之器具，業經原審當庭勘驗屬實），為被告所有供施用第一級毒品海洛因犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
四、檢察官併辦意旨略以:本件被告另於96年4月28日下午4時許，在基隆市○○路○○○號執行搜索時，查獲又施用第一級毒品海洛因1次，涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪嫌，被告此部分之犯行，與前揭案件犯罪時間緊接，手段相同，具有集合犯之實質上一罪關係，而將此部分移送本院併辦。惟查：
(一)按刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日施行，修正後刑法已刪除修正前刑法第五十六條連續犯之規定，是被告於併案所指之時、地再有施用毒品之行為，縱係基於概括犯意，於密切之期間反覆實施同一基本構成要件之行為，亦無依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪並加重其刑之餘地，殆無疑義。
(二)又參諸刪除修正前刑法第五十六條之立法理由，乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象。至於刪除連續犯之規定後，則視具體情形依行為個數予以數罪併罰抑或認係一罪，亦即回歸依行為個數予以論罪科刑之原則。茲檢察官認被告於併案部分再有施用毒品之行為，係與本案有罪事實間為集合犯之實質上一罪關係，此項論據尚難認於法有據；否則，如將被告於起訴後判決確定前之期間內多次施用毒品之行為，認定均屬集合犯之實質上一罪關係而僅論以一罪，相較於修正前刑法連續犯之規定，除範圍得以更加擴張外，而無法定加重其刑之適用，豈為事理之平？申言之，苟認被告再於併案時、地施用毒品之行為，均屬集合犯之實質上一罪關係，則刪除連續犯規定藉以避免衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象之立法目的無法實現外，反較修正前刑法連續犯衍生之缺失更加嚴重，當非刑法修正之本意。
(三)況被告於併案事實所稱之時、地施用毒品，顯屬另一獨立施用毒品之行為，實難單以被告亦觸犯相同之毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪名，即謂其先後二次獨立施用毒品之行為，為集合犯之實質上一罪關係。
(四)綜上所述，本院認併案事實與起訴事實間，非屬集合犯之實質上一罪關係，併案事實即非起訴效力所及，本院依法無從併予審究，應將併辦部分退回檢察官另為適法之處理。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第十六庭審判長法官吳鴻章
法官楊貴雄法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國96年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。