裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1978號刑事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1978號上訴人即被告甲○○
另案在臺灣新竹監獄中執行選任辯護人 陳建維 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第121號，中華民國98年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第6502號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯非法持有空氣槍罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具有殺傷力之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000）及空氣鋼瓶拾肆瓶，均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國91年間因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以91年度訴字第357號判決判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月，於93年5月13日執行完畢；詎仍不知改過，明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關許可，不得非法持有，竟仍基於持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯意，於96年間7、8月間某日（按：起訴書記載為96年9月初，業經公訴人於原審當庭更正），於新竹市○○街夜市旁之幻象模型道具店內，向年籍不詳之成年男子，以新臺幣4500元之代價，購得以握把內置入小型二氧化碳鋼瓶並以其內氣體作為發射動力，可發射直徑約4.5㎜之金屬彈丸，具有殺傷力之氣動式空氣槍1枝（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000，起訴書誤載為000000000號，應予更正）後，即未經許可而持有之，嗣於96年10月30日11時許經警持法院核發之搜索票前往甲○○位於新竹市○區○○路○○○巷○○弄○號2樓之4住處搜索，於甲○○房間內扣得上開槍枝、空氣鋼瓶14瓶、鋼珠1瓶，而查悉上情。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查：本院以下所引用被告甲○○以外之人於審判外之書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告因自白犯罪，對該證據之證據能力均未表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦認為無不當之處，依上開規定乃有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○坦承：伊於上揭時、地購得系爭空氣手槍、鋼珠及空氣鋼瓶，嗣置放於上開住處而持有等事實，惟矢口否認非法持有具有殺傷力之空氣槍之犯行，辯稱：伊係從模具店購得上開空氣手槍、鋼珠及空氣鋼瓶，老闆說該槍係合法的，伊買來後亦曾前往新竹南寮漁港試射斑鳩，有打中斑鳩，但該斑鳩僅有羽毛掉落，並無受傷掉落，可見該空氣槍並無殺傷力，伊認為是警察查扣系爭空氣槍時，為了績效而對該空氣槍動過手腳，鑑驗後方會變成有殺傷力；另伊購買空氣槍僅置放於家中供己把玩或玩生存遊戲，並未改裝，亦未持以外出犯罪等語。
三、經查：㈠被告於96年7月、8月間某日，在新竹市○○街夜市旁之幻象
模型道具店內，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以4500元之代價購得空氣手槍1枝、鋼珠1包及空氣鋼瓶14支後而持有，並將之藏放於新竹市○區○○路○○○巷○○弄○號2樓之4住處內，嗣於96年10月30日11時許為警持搜索票前往搜索，當場查獲上開空氣手槍1枝、供該空氣手槍擊發之鋼珠1包及空氣鋼瓶14支等情，迭據被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，並有前揭空氣手槍1枝、鋼珠1瓶及空氣鋼瓶14支、原審搜索票影本、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣案物品照片7幀在卷可稽。
㈡又扣案空氣手槍經送請桃園縣政府警察局鑑定，該局以性能
檢視法及動能測試法進行鑑驗，認該空氣手槍（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000號）係仿半自動手槍之氣動式槍枝，該槍枝係以握把內置入小型二氧化碳鋼瓶並以其內氣體作為發射動力，可發射直徑約4.5mm之金屬彈丸，槍長約17公分，高約13.5公分，內襯金屬管，經試射三顆鋼珠（直徑均為
4.5mm，重均為0.37公克）之發射速度分別為139、137、137公尺/秒，計算其動能分別為3.57、3.47及3.47焦耳，單位面積動能則分別為22.49、21.84、21.84焦耳/平方公分，有桃園縣政府警察局96年11月12日桃警鑑字第0960015366號槍彈鑑定書1份在卷可憑（見偵查卷第41頁）；另關於上開試射程序之可能誤差問題，亦經桃園縣政府警察局函覆以：「為計算彈丸單位面積動能須測量彈丸直徑、彈丸重量及彈丸速度，測量值可能之誤差範圍如下：㈠彈丸直徑：彈丸直徑係利用測微尺測量（準確值達0.02mm），估計值為小數點後第二位，故誤差為正負0.02mm，彈丸直徑越小，單位面積動能越大。㈡彈丸重量：彈丸重量係利用電子秤測量，儀器之誤差為正負0.01公克，彈丸重量越重，單位面積動能越大。
㈢彈丸速度：本局測試彈丸速度之儀器為美國OEHLER廠製RESERCHMODEL57型測速儀，儀器之誤差率為正負1公尺/秒，彈丸速度越大，單位面積動能越大。經納入誤差後三次試射彈丸單位面積動能介於20.76-22.97焦耳/平方公分，三次試射彈丸單位面積動能最小值均超過20焦耳/平方公分。
」，有桃園縣政府警察局97年1月10日桃警鑑字第0970031584號函在卷可參（見偵查卷第63頁）。原審復將系爭空氣槍送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果覆以：「‧‧本案證物經本局以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.5m
m、重量0.37g）最大發射速度為140公尺/秒，計算其動能為3.6焦耳，換算其單位面積動能為22焦耳/平方公分，與桃園縣政府警察局前次鑑定結果無明顯差異。且桃園縣政府警察局所設立之槍、彈測速室及所訂鑑驗計劃，業已經本局審核結果，其鑑定條件均符合相關程序規定，故該局原鑑定結果，足供貴院參考。‧‧」等語，亦有內政部警政署刑事警察局97年12月5日刑鑑字第0970164873號函附卷可參（見原審卷一第42、43頁）。
㈢而槍砲彈藥刀械管制條例相關規定所以處罰未經許可持有可
發射金屬具有殺傷力之空氣槍者，在於該等槍枝不惟對他人之生命、身體及社會治安、秩序造成潛在之危險與不安，且持有人倘將上開具殺傷力之空氣槍用於朝人射擊犯罪之用，將會造成他人死亡或受傷之結果，乃有加以禁止之必要，故所謂「殺傷力」，係指對人體使用，足以使人死亡或身體傷害之情形而言，依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函所釋示：「殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。」，根據日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，即足以穿入人體皮肉層，有桃園縣政府警察局上開槍彈鑑定書所檢附之殺傷力定義及相關數據，及該局98年3月4日以桃警鑑字第0980042049號函檢送上開實驗數據之出處及日本文獻在卷可參（見原審卷二第18頁），而本案扣案之空氣手槍經實際試射結果，性能良好，可發射金屬彈丸，且發射之彈丸單位面積動能縱扣除誤差值，仍均已超過20焦耳/平方公分，意即該空氣槍用以朝人射擊，可穿透人體皮肉層而致人受傷，自屬具有殺傷力。
㈣被告雖辯稱：伊自玩具槍模具店購得系爭空氣槍係供自己把
玩或玩生存遊戲，不知有殺傷力云云。惟查：被告前曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，顯見被告對於未經許可，持有具殺傷力之槍枝、刀械，為法所不許，應有所悉，故其持有之空氣槍具殺傷力與否？攸關本身權益重大，倘其主觀上認為查扣之空氣槍不具殺傷力，衡情為警查緝獲之際，當即以系爭空氣槍不具殺傷力，或其主觀上無殺傷力之認識等語資為抗辯，始符合常情。惟觀諸被告於96年10月30日為警查獲當日之警詢筆錄及同日之偵查筆錄，均坦承持有上開空氣槍，並未以上開情詞置辯，迄97年4月7日原審準備程序，甚至坦承自白犯罪，有各該筆錄在卷可稽。迨至至97年7月24日原審準備程序、98年3月18日審理程序，始改依上開情詞置詞，顯悖於常情，臨訟砌飾之情，已甚明灼。再者，本案司法警察係以「被告涉及毒品、槍砲案件」，乃向原審法院申請搜索票前往搜索，前往搜索時，發現被告門口裝設有針孔攝影機，經敲門表明欲執行公務後被告拒不開門，司法警察被迫請鎖匠開門，發現被告藏匿於衣櫃內，又發現被告房內擺有一台監視螢幕，透過螢幕得知其在馬路路口亦有裝監視器等情，亦據證人即執行搜索警員乙○○於原審證述明確（見原審卷第42頁），兼衡被告前曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例等前科，已如上述，如非所持空氣槍具殺傷力，何需如此於其住處內、外裝設監視器縝密監視屋外情況，及於警員叩門時，拒不回應開門之請求？已見情虛。再參以被告於原審院審理中陳述：「我曾試射過，我去南寮漁港試射過斑鳩，有打中斑鳩…」等語，亦足認該空氣槍恆具一定殺傷威力，否則被告不致無端持以射擊斑鳩。綜此，在在證明被告對於上述空氣槍具殺傷力乙節，應知之甚詳。其上開辯解應屬飾詞卸責，自不足採信。被告及辯護人雖均請求傳喚店員證明所出售之槍枝合法不具殺傷力云云，惟迄至本院言詞論終結時，均未提出該名證人之姓名年籍資料，以供傳證。況「殺傷力」判斷之數據，事涉專業鑑識，已如上述，非一般人得以認定，被告及辯護人復未「釋明」該不知名之店員擁有辨識槍枝合法不具殺傷力之能力。從而，其等此部分調查證據之請求，自難認為適法，本院自無庸為此部分之調查，附此敘明。
㈤至於被告抗辯警察未在其面前將系爭槍枝封存，可能動過手
腳使系爭空氣槍具有殺傷力等語，然查：系爭空氣槍遭扣案時之現況，即如偵查卷第26頁所附現場照片所示，該把槍枝的槍托部分沒有護目，有拔起來過，一般有護目的話，就看不到鋼瓶，但這跟整枝槍枝的完整性無關，槍枝、鋼珠和鋼瓶都放在附近；又對照送驗即桃園縣政府警察局槍彈鑑定書所附之系爭空氣槍照片，二者係為同一，業經證人乙○○於原審證述明確外，並有上開照片可資比對，且為被告所不爭執；又司法警察平時取用警用器械均有嚴密之使用流程及規則，倘於他案中扣得任何槍砲零組件等證物，均會確認清點品名、數量，如實製作扣押物品目錄清單，並存放於贓物庫保管，嗣再隨案移送檢察機關處理，平時除公務出勤以外，並無任何機會持有任何槍枝或零件，且其等前往搜索前並不知悉被告持有何種類型槍枝，衡情亦無法立即尋得同種類槍砲之零件，再將所查扣之槍枝組裝成具有殺傷力之成槍，進而陷害犯罪嫌疑人之可能。證人乙○○於原審亦證述：「我們不可能動手腳組裝這把槍，系爭槍枝是當場查獲，我們就拿回去警局封起來，我們也沒有那個能力改造。查獲槍枝的流程，我們在現場查獲後，就用證物袋封起來，我們是分局沒有鑑識科人員，所以將槍帶回分局後，填好表單後，我們會直接帶過去新竹市警察局鑑識科做初步鑑定，初步鑑定認為是槍枝，再送往內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定完畢後再送回我們分局再送地檢署。從分局送到市警局都是在同一天處理完畢。」、「（你們四位警員有無配槍？）警局對配置槍枝管制，我們領槍都要填具遷出單、還槍填遷入單，出任務時才能夠領槍。」、「（你平常有機會拿到任何槍枝的零件？）不可能，我們在任何案件查扣任何零件，都要按照上開流程送驗及入庫，我們當警察雖然對槍枝也有一點了解，但還沒有送請新竹市警察局及內政部警政署刑事警察局鑑驗前，我們都不敢斷定該槍枝是否有殺傷力，尤其此把槍是空氣槍，我們平常都是使用具有底火的槍枝，對空氣槍相關結構並不是很了解，根本不可能動什麼手腳。」等語明確（見原審卷第42頁反面至44頁），參以被告於警偵訊及原審準備程序對於扣案槍枝之同一性及殺傷力不曾爭執，已如上述，其嗣後改依上開情詞置辯，亦不足採。
㈥辯護意旨雖以：系爭空氣槍經鑑定之結果，單位面積動能約
介於20.76-22.97焦耳/平方公分之間，依據內政部刑事警察局對活豬做射擊測試結果，足以穿入豬隻皮肉層之數據為24焦耳/平方公分，而以人體與豬隻測試結果將極為相近之情形下，足以穿入人體皮肉層之數據，亦應接近於24焦耳/平方公分，從而，系爭空氣槍鑑定之結果，依據內政部刑事警察局對活豬做射擊測試之結果，應不足以穿入人體皮肉層，亦即並無殺傷力，此與原審判決所爰引之桃園縣政府警察局函所稱之根據日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，即足以穿入人體皮肉層，二者之結果容有不同，則原審判決不採較為有利於被告之內政部刑事警察局之測試結果，而以較為不利之日本科學警察研究所之研究結果作為認定系爭空氣槍有無殺傷力之依據，認事用法實有錯誤云云。惟按「殺傷力定義」依據司法院秘書長81年6月11日祕台廳(二)字第06985號函釋示「殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，足見「殺傷力」係屬客觀之事實，猷待法院認定。再按刑事訴訟法之鑑定，乃使有特別知識或經驗者，在訴訟程序上，就某事項陳述或報告其判斷之意見，藉以補充法院之知識，協助法院判斷事實之真偽，屬證據資料之一種（最高法院94年台上字第2074號判決意旨參照）。從而，鑑定人或鑑定機關均係憑其特別知識經驗就現在之事實，陳述其判斷意見之人，是其提供之知識及陳述之意見，依上揭判決意旨說明，均足為法院判斷事實真偽之證據資料。查：上述桃園縣政府警察局96年11月12日桃警鑑字第0960015366號槍彈鑑定書引附殺傷力之相關數據，係引用自我國文獻:88翁景惠著「槍枝『殺傷力』之研究」，該研究係以活體豬隻進行試射，實驗結果顯示彈丸罩住面積動能達24焦耳/平方公分以上，則足以穿入豬隻皮肉層;日本數據係引用自日本文獻: 內山常雄 著「けん銃事件搜查における銃器鑑識の役割」，該篇文章中提及參酌西歐英國、德國、加拿大等國對相關槍彈殺傷力之基準，而認為彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分可以對人體造成殺傷威力，有桃園縣警察局98年3月4日以桃警鑑字第0980042049號函附上開實驗數據之出處，本國及日本國文獻在卷可參（見原審卷二第18頁至38頁）。依上說明，上述關於殺傷力數據之說明，即屬鑑定機關提供之相關特別知識及陳述意見，自均足為法院判斷殺傷力存否之依據。而文獻上所載日本國關於殺傷力之數據，既係以人體為其測試依據，相較本國刑事警察局係針對豬隻測試所得數據，作為關於「最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能」定義之判斷依據，尤其貼近妥適。辯護意旨所云：日本國關於穿透人體皮膚層之發射動能數據，不足為判斷殺傷力之數據，應引用刑事警察局之數據云云，容屬誤會，殊難憑採。
㈦綜上，被告未經許可持有可發射金屬具有殺傷力空氣槍之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射金屬子彈具有殺傷力之空氣槍罪。被告曾因犯罪事實欄所載之前科受有期徒刑之宣告，而於93年5月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，其於上開有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審據以論罪科刑，原非無見。惟扣案之鋼珠雖係供空氣槍使用，究非屬其零成組件或結構之一部，亦非供持有空氣槍所用之物；另瓦斯瓶14瓶之作用係空氣槍發射動能來源，性質上與空氣槍具不可分之關係，應整體視為空氣槍結構之一部分，為違禁物，原判決認二者均屬供持有空氣槍所用之物，自有未合。被告上訴陳詞否認扣案槍枝為其有及不具殺傷力之認識云云，雖無足取。然原判決既有上述可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告非法購買、持有空氣手槍，對於他人之身體、生命及社會治安、社會秩序顯已造成潛在之危險與不安，犯罪後否認之態度，惟念其並未持之用以犯罪，及其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，用資懲儆。扣案之空氣手槍1枝（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000號）及空氣鋼瓶14瓶（提供上開槍枝發射動能，性質上與該槍枝具有不可分之關係，應視為空氣槍結構之一部分），均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另扣案之鋼珠1瓶，非屬空氣槍之組成部分，亦非持有空氣槍所用之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國98年7月28日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官洪于智法官江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳韋杉中華民國98年7月28日附錄本判決論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。