裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第964號刑事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第964號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李中賢選任辯護人陳意青律師被告黃騰淵
陳乃榕 上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第8062號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之號碼牌壹支沒收。
丁○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之號碼牌壹支沒收。
丙○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之號碼牌壹支沒收。
事實
一、甲○○自民國96年某日起，於高雄市○○區○○○路○○○號設立「蘭姿美容坊」，為實際負責人，並以月薪新臺幣（下同）7,000元之代價僱用丁○○擔任登記負責人，另自100年某日起，以月薪15,000元之代價僱用丙○○為現場接待人員。詎甲○○、丁○○及丙○○竟共同基於意圖使成年女子與他人為性交行為，而容留、媒介以營利之犯意聯絡，由丙○○招呼前來消費之男客，並安排女服務生帶領男客至「蘭姿美容坊」3樓房間內，進行以性器與性器接合（俗稱「全套」）之性交行為，男客則須支付每次1,500元之代價，甲○○、丁○○及丙○○則從中抽取500元以營利。男客戊○○於101年3月13日晚間9時許前往「蘭姿美容坊」，經丙○○接待後，通知女服務生乙○○將戊○○帶往該店3樓房間內，而媒介、容留乙○○與戊○○進行如上述之「全套」性交易。嗣於同日晚間9時10分許，員警至「蘭姿美容坊」執行臨檢勤務，當場查獲戊○○、乙○○有進行「全套」性交易之情，並扣得已使用過之保險套1個、甲○○所有之號碼牌1支，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，再徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。被告丙○○固否認證人戊○○、乙○○於偵查中所為之陳述有證據能力，惟該等證述已依法具結在卷，復無證據顯示檢察官有不法取供之情形，且被告丙○○亦未能釋明本件有其他顯不可信之情況，又證人戊○○、乙○○業於審判中到庭作證，被告丙○○之對質詰問權已有保障，揆諸前揭說明，證人戊○○、乙○○於偵查中之證述，具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人戊○○於警詢時證稱：其於101年3月13日晚間9時許進入「蘭姿美容坊」，站在櫃檯的被告丙○○問其要「全套」或按摩，其回答要「全套」，後來其有與證人即女服務生乙○○完成性交易，有射精，但還沒付錢就被警方當場查獲等語，惟其於本院審理時則證稱：當時在「蘭姿美容坊」裡面，除了證人乙○○外，還有何人在現場其沒有注意，其忘記是誰問其「有無熟識的小姐」，其一進到「蘭姿美容坊」就看到證人乙○○，其就跟證人乙○○說「我要作（即找小姐）」，然後證人乙○○就帶其上樓，在與證人乙○○一起上樓之前，沒有其他人和其說話、接觸，其當天有看到被告丙○○，但忘記有無跟被告丙○○說到話等語，證人戊○○不僅諸多事項已不復記憶，就是日接洽性交易之過程，亦與警詢時陳述有別。然參以證人戊○○於警詢所為之證述，係於甫被查獲後
2小時內所製作，證人記憶最為清晰，可信度甚高，且其有當場指認出同在派出所之證人乙○○、被告丙○○即為與其從事性交易、媒介其性交易之人，自為證明被告丙○○等人妨害風化犯行存否所必要，依上開說明，證人戊○○於警詢之證述即具有特別可信之情況，而得為證據。
三、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本判決後述所引用之文書形式供述證據，均業經本院提示並告以要旨，檢察官、被告3人及辯護人皆知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述，而未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均得作為證據。
貳、實體部分
一、得心證之理由訊據被告甲○○坦認其自96年起即為「蘭姿美容坊」之實際負責人，以該處作為媒介、容留女服務生與男客進行「全套」性交易之地點而獲利，並分別自96年、100年起僱用被告丁○○、丙○○等情在案，被告丁○○、丙○○則矢口否認有何媒介、容留女子與他人性交以營利之犯行，被告丁○○辯稱：其係受被告甲○○僱用擔任「蘭姿美容坊」登記名義負責人，惟對於店內有從事「全套」性交易乙節全然不知情，本案為警查獲時，其亦不在現場云云，被告丙○○辯稱：其負責「蘭姿美容坊」內之打掃、煮飯工作，其並未媒介證人戊○○、乙○○二人進行「全套」性交易，亦不知道店內女服務生有為性服務云云。經查：
㈠證人戊○○於101年3月13日晚間9時許，前往「蘭姿美容
坊」消費，由證人乙○○提供以性器與性器接合方式（俗稱「全套」）為性交行為之性服務，代價為1,500元，嗣警方於同日晚間9時10分許，至「蘭姿美容坊」臨檢，而當場查獲兩人性交易之事實，業據證人戊○○、乙○○於偵審中均結證一致（臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第8062號案卷【下稱偵一卷】第17-22頁、訴字卷第29-42頁），並有高雄市政府警察局旗山分局分駐（派出）所101年3月13日臨檢紀錄表1紙及照片14張附卷可稽（警卷第17-25頁），應可認定。
㈡被告甲○○坦承其自96年某日起，擔任「蘭姿美容坊」實際
負責人，即安排店內女服務生向不特定男客提供「全套」性交易，每次代價1,500元，其從中抽取500元以營利等情不諱（審訴字卷第33頁、訴字卷第44-46、72頁），核與證人乙○○證稱：其自4、5年前開始在「蘭姿美容坊」工作，就有從事性交易，被告甲○○是實際負責人，會管理女服務生，每次性交易所得1,500元，被告甲○○拿500元，其拿1,000元，女服務生須把被告甲○○應得的500元放置在櫃檯抽屜內，最後被告甲○○會去收等語（訴字卷第38、41-4
2頁）互核相符，證人戊○○亦證稱：其知道「蘭姿美容坊」有在從事色情交易，因為該店外面有掛燈和招牌，其以前有去過別間做性交易的店，門口也掛了相同的燈等語（偵一卷第19頁）。其次，證人戊○○證稱：案發當天警察來臨檢時，電鈴響起，證人乙○○很緊張地說是警察來了，要其趕快躲起來，並帶其到一個房間躲起來等節（偵一卷第19頁），復參以高雄市政府警察局旗山分局臨檢紀錄表及查獲照片
4張（警卷第17、22-23頁），警方係在「蘭姿美容坊」3樓第3房間之密室裡發現證人戊○○、乙○○，經詢問後方知該2人是在「蘭姿美容坊」3樓第2房間內進行性交易等情，足見證人戊○○、乙○○進行性交易之房間內有警示設備，如遇有警方查緝時，店內之其他工作人員藉此通報房間內之女服務生，女服務生亦有相同認知及默契，警鈴一旦響起，即須為善後滅證措施或其他躲藏舉動，以防免警方查獲性交易相關事證，是由女服務生提供「全套」性服務乃「蘭姿美容坊」之常態性消費方式乙節，至為灼然。再者，證人乙○○結稱：其沒有按摩師或相關執照，亦無從事按摩相關行業之經驗乙節（偵一卷第20頁），如「蘭姿美容坊」為單純提供按摩或其他相關美容服務之專門店家，而無任何進行性交易之情，豈有聘請毫無專業之證人乙○○擔任女服務生之理？且證人戊○○、乙○○均證稱「蘭姿美容坊」內沒有擺設任何美容用品乙情（訴字卷第30、35頁），益徵「蘭姿美容坊」並非一般合法經營之美容事業。準此，甲○○意圖營利而媒介、容留成年女子在「蘭姿美容坊」與他人為性交行為之事實，堪以確認。
㈢被告丁○○受僱於被告甲○○擔任「蘭姿美容坊」登記名義
負責人，每月薪資7,000元之情，經被告丁○○、甲○○供承明確（偵一卷第40頁、訴字卷第45-46、71-72頁），且有高雄縣政府營利事業登記證1紙在卷可考（警卷第18頁），復證人乙○○證稱：被告丁○○只是人頭老闆，實際負責人係被告甲○○，負責收錢和管理服務小姐等語（偵一卷第21頁、訴字卷第35、38、41頁），被告丁○○亦自承：其平常沒有出入「蘭姿美容坊」，只有1個月要去店裡跟被告甲○○領取薪資1次等語（訴字卷第71-72頁），則被告丁○○無須處理任何店內業務，即有每月7,000元之收益，衡諸常情，如「蘭姿美容坊」無從事任何不法商業行為，被告丁○○亦無須承擔任何不利益或危險，其何以僅因身任登記名義人即得坐領乾薪？被告丁○○固辯稱：其對於「蘭姿美容坊」有提供「全套」性交易一事不知情，當初被告甲○○有說是要「做純的」云云（偵字卷第41頁），而證人即被告甲○○亦證稱：其未跟被告丁○○說是因「蘭姿美容坊」要進行性交易，才僱用被告丁○○為登記負責人乙情（訴字卷第45頁），惟被告丁○○身為一智識成熟及有相當社會經驗之成年人，並非不能想像其無故擔任「蘭姿美容坊」之登記名義人，在沒有任何職務又可支領薪水之情形下，須承擔「蘭姿美容坊」涉嫌違法之風險。另被告丁○○於偵查中陳稱：被告甲○○於96年間說要開店，並跟其說要讓大家有飯可以吃；其不方便說被告甲○○是否為「蘭姿美容坊」之實際負責人，不要牽拖到被告甲○○，因被告甲○○有付錢給其，其擔任登記負責人，就應由其承擔責任，檢察官大慈大悲，不要再追究下去等語，其對於被告甲○○之涉案情節多所迴避，心虛之情溢於言表，證人乙○○、被告甲○○於本件查獲之初，亦均一致指稱被告丁○○是實際負責人（偵一卷第
20、63頁），嗣後該2人始鬆口陳稱被告甲○○方為「蘭姿美容坊」真正經營者，可見被告丁○○作為「蘭姿美容坊」之登記名義人乃係在為被告甲○○掩飾犯行、躲避查緝，則被告丁○○辯稱其對於「蘭姿美容坊」有提供性服務乙節全然不知，顯與常情有違。是以，被告丁○○應明知被告甲○○經營「蘭姿美容坊」以媒介、容留女子與他人為性交行為，而仍以每月7,000元之代價受僱為登記名義負責人，則其與被告甲○○間，顯有媒介、容留性交以營利之犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈣證人戊○○於警詢時證稱：其於101年3月13日晚間9時許
進入「蘭姿美容坊」，站在櫃檯的被告丙○○問其要「全套」或按摩，其回答要「全套」等語（警卷第12-13頁），於偵查中則證稱：當時進去時被告丙○○問其說今天要哪位小姐幫忙服務，其說隨便，被告丙○○就叫證人乙○○幫其服務，然後證人乙○○就帶其上樓等語（偵一卷第18頁），復證人乙○○偵審中證稱：被告丙○○知悉「蘭姿美容坊」有提供性交易，且其有時會幫忙收錢，也會管理店內的女服務生等語（偵一卷第20頁、訴字卷第41頁），上開二證人對被告丙○○有媒介、容留「蘭姿美容坊」之女服務生為性交行為以牟利之事實指證歷歷，則被告丙○○辯稱其僅負責打掃、煮飯，不知「蘭姿美容坊」有提供性服務云云，自難憑取。況從事性交易乃非名譽之事，證人戊○○、乙○○與被告丙○○亦無怨隙，衡情該二證人並無甘冒偽證之風險，屢次捏造令己難堪之不實證述，而設詞誣攀被告丙○○之可能，渠等之證詞應非子虛，足認被告丙○○確有媒介、容留性交之情，而就本件犯罪與其餘2位被告間有犯意聯絡及行為分擔甚明。又被告丙○○自承其職司「蘭姿美容坊」清潔工作已1年餘，並住在「蘭姿美容坊」內，「蘭姿美容坊」營業時間是晚上6點半到凌晨4點乙節（警卷第5頁、偵一卷第
31頁、訴字卷第74-75頁），其明知「蘭姿美容坊」非如一般正派經營之美容按摩公司在日間開放營業，且其在日常生活中不免與女服務生、男客多所接觸，執行業務過程中亦當會發現使用過之保險套、衛生紙等不尋常跡象，則其辯稱不知「蘭姿美容坊」之不法商業行為乙節，實有悖於常理。㈤證人戊○○固於審理中翻異其詞，證稱：當時在「蘭姿美容
坊」裡面，除了證人乙○○外，還有何人在現場其沒有注意，其忘記是誰問其「有無熟識的小姐」，其一進到「蘭姿美容坊」就看到證人乙○○，其就跟證人乙○○說「我要作（即找小姐）」，然後證人乙○○就帶其上樓，在與證人乙○○一起上樓之前，沒有其他人和其說話、接觸，其當天有看到被告丙○○，但忘記有無跟被告丙○○說到話等語（訴字卷第30-34頁）。惟查，證人戊○○之警詢筆錄乃案發當天所製作，並當場指認被告丙○○是媒介其性交易之人、證人乙○○則是與其進行性交易之人（警卷第12-13頁），而其偵查中之證述則係案發後1個月內所為（偵一卷第17-19頁），其2次證詞距離案發時點較近，記憶猶新，且內容相互一致，相關供述自然較貼近真實，上開證人戊○○於警詢、偵查中之證述並與證人乙○○於審理時證稱：證人戊○○進到「蘭姿美容坊」時其不在樓下，不知道當時是誰上前接洽證人戊○○，其係從二樓下來以後才看到證人戊○○，再帶證人戊○○上3樓等情（訴字卷第37、40頁）大致相符，又斯時證人戊○○直接面對員警、檢察官陳述，不須遭受被告之反駁質疑或其他外力干擾，足徵證人戊○○警詢、偵查中之證言較具有憑信性。另證人即被告甲○○雖於審理中證稱：被告丙○○是其所僱用，只負責打掃和煮飯，沒有權力收錢及管理女服務生，其也沒有告訴被告丙○○「蘭姿美容坊」有從事性交易等語（訴字卷第44-45頁），然證人乙○○於審理中證稱：被告甲○○與被告丙○○是男女朋友乙節（訴字卷第42頁），再觀諸被告丙○○於警詢、偵查中始終堅稱「蘭姿美容坊」實際負責人是被告丁○○，負責發薪水，被告甲○○負責顧店，也是領薪水的，不是股東等等為被告甲○○掩蔽犯罪之詞（警卷第5頁、偵一卷第30-32頁），故被告甲○○與被告丙○○之間是否非單純之僱傭關係，證人即被告甲○○之證詞可否盡信，有無曲意迴護被告丙○○之可能，即有所疑，本院自難據採。
㈥綜上，本件事證明確，被告丁○○、丙○○前揭辯詞，皆屬無據，被告3人之犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「媒
介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人性交易之意之人，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決意旨可資參照）。核被告3人所為，均係犯刑法第231條第1項前段圖利容留性交罪。
㈡次按，共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他
人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。被告甲○○、丙○○有媒介、容留女服務生與男客在「蘭姿美容坊」內為「全套」性交易，被告丁○○則受僱擔任「蘭姿美容坊」之名義負責人，以避人耳目，掩飾被告甲○○、丙○○之不法行徑，是被告3人間就上開圖利容留性交犯行之實施，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 又渠 等媒介性交以營利之低度行為應為容留性交以營利之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢爰審酌被告3人為貪圖不法利益，竟不思以正途謀生，反圖
利媒介、容留他人為性交行為，敗壞社會風氣，所為實不足取，復考量被告3人從事媒介、容留性交易之獲利，再斟酌被告甲○○於本件居於犯罪主導地位，被告丁○○、丙○○則居於次要地位，兼衡以渠等之犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣末扣案之號碼牌1支，被告甲○○自承係其準備，用來標示
女服務生上班與否之工具，屬被告甲○○所有、供犯本罪所用之物，業據被告甲○○供承在卷（訴字卷第77頁），應依刑法第38條第1項第2款及共犯責任共同原則，在被告3人之主文項下宣告沒收。至扣案之使用過保險套1個，證人乙○○證稱：該保險套並非本案查獲當日其與證人戊○○所使用之保險套等語綦詳（訴字卷第36-37頁），爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國101年12月28日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官黃裕堯法官黃右萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月28日
書記官胡美儀附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。