裁判字號： 臺灣 臺中地方法院103年訴字第1849號刑事判決
裁判日期：民國104年10月06日
裁判案由：妨害風化等
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1849號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王活龍上列被告因妨害風化等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第13084、20659號、103年度偵緝字第982號），本院判決如下：
主文甲○○幫助犯意圖營利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○雖可預見以自己名義申辦行動電話門號後提供他人使用，可能幫助他人作為經營非法賭場以營利之工具，以躲避警方之查緝，竟仍不違其本意而基於幫助意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之不確定故意（知輕犯重，從其所知），於民國102年10月14日，與真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿祥 」之成年男子，一同至臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺灣大哥大公司）臺中太平中山三直營服務中心申辦門號0000000000號行動電話後，將上開行動電話門號卡，以新臺幣（下同）500元之代價，販賣予「阿祥」。「阿祥」隨即再轉交給色情應召站成員，由該色情應召站成員自不詳時間起，利用電腦網路在網址：「http://teaking.bbs660.org」網站上，發送內容為「茶裏王外送喝茶論壇、全系列美媚「不含醜化劑」敬請安心選擇、LINEID:888tea...」之色情性交易訊息。警方於103年2月20日13時28分起，循該網址LINEID：888tea加入好友，取得門號0000000000號與色情應召站成員聯繫，雙方相約在臺中市○里區○○○路○○號「羅馬假期汽車旅館」305號房，由 蔡志遠 （妨害風化部分，另經本院以103年度審訴字第129號判決）以門號0000000000號行動電話使用LINE通訊軟體傳送訊息予門號0000000000號行動電話，通知應召女子 陳佩玉 ， 金昆 進（妨害風化部分，另經本院以103年度審訴字第129號判決）再以門號0000000000號行動電話使用LINE通訊軟體傳送訊息聯絡陳佩玉，搭載陳佩玉前往「羅馬假期汽車旅館」，由陳佩玉以5,000元之代價，與警方佯裝之男客進行俗稱「全套」（即由男客將生殖器插入女子生殖器來回抽送至射精為止）之色情性交易，而媒介女子陳佩玉與男客為性交行為以營利。嗣於同日15時36分許，在上址305號房內，經警方表明身分而當場查獲，再循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局、臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之下列證據，業據檢察官、被告甲○○（下稱被告）同意作為證據（見本院卷第129頁背面），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、事實認定：前述犯罪事實，業據被告於本院審理中坦白承認（見本院卷第162頁），且有證人即同案被告蔡志遠、 金昆進 於警詢及偵查中、證人陳佩玉於警詢中之證述在卷可佐，復有警員張文洋103年3月29日職務報告、翻拍照片、通聯紀錄表、通聯調閱查詢單（見103年度聲拘字第250號卷第2至6、26至70頁）、本院103年度審訴字第129號刑事判決書、臺灣大哥大公司2015年7月16日法大字000000000號書函檢送基本資料查詢及預付卡申請書（見本院卷第55-1至57、146至148頁）等附卷可稽，足認被告任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。另查：
㈠按犯罪之故意以有認識為前提，並因行為人主觀心態之不同
，而區分為確定故意與不確定故意。設主觀認識與客觀事實不一致，即發生錯誤之問題。關於刑罰輕重要素之錯誤，我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定，惟解釋上仍可作如是觀。從而，客觀事實除與不確定故意之「預見，發生不違背本意」相合致，而無所知所犯錯誤理論之適用外，行為人以犯重罪之意思，實行犯罪，而發生輕於預見罪名之結果者，從其所犯（知重犯輕），行為人以犯輕罪之意思，實行犯罪，而發生之事實重於預見之罪名者，從其所知（知輕犯重）（最高法院101年度台上字第988號刑事判決意旨參照）。
㈡查色情應召站成員自不詳時間起，利用電腦網路在網址：「
http://teaking.bbs660.org」網站上，發送內容為「茶裏王外送喝茶論壇、全系列美媚「不含醜化劑」敬請安心選擇、LINEID:888tea...」之色情性交易訊息。警方於103年2月20日13時28分起，循該網址LINEID：888tea加入好友，取得門號0000000000號與色情應召站成員聯繫，雙方相約在臺中市○里區○○○路○○號「羅馬假期汽車旅館」305號房，由同案被告蔡志遠以門號0000000000號行動電話使用LINE通訊軟體傳送訊息予門號0000000000號行動電話，通知應召女子陳佩玉，同案被告金昆進再以門號0000000000號行動電話使用LINE通訊軟體傳送訊息聯絡陳佩玉，搭載陳佩玉前往「羅馬假期汽車旅館」，由陳佩玉以5,000元之代價，與警方佯裝之男客進行色情性交易，而媒介女子陳佩玉與男客為性交行為以營利，有前揭證據在卷可證，並據本院103年度審訴字第129號刑事判決認定如前，足以認定。
㈢被告所幫助之正犯即共同被告蔡志遠、金昆進雖係犯刑法第
231條第1項前段之意圖營利媒介性交罪，惟被告先於本院訊問中供稱：我賣給「阿祥」不知道他拿去做什麼用途，他跟我說是給出外人使用，因為有些出外人沒有雙證件辦手機，也有一些是賣給外勞，我想有錢可以賺，又可以幫助別人；我沒有聽過有人幫忙辦手機而被警察查獲有幫助詐欺等情事；我是新民商工會計統計科夜間部肄業，之後從76年間一直在工地工作到現在；我是工地的粗工，沒有固定居所，都是住在臺中中區沒有水電的空屋，我也沒有手機等語（見本院卷第116頁背面至第117頁背面），後於本院審理中供稱：我不知道政府有宣導不要把門號卡交給別人以免被用來詐欺，但我有聽過把門號卡賣給別人，別人會拿門號卡會被利用來經營賭場、賭博，就是提供自己的住家給人家賭博自己也抽頭，大概十幾年前就有聽說；對於我本案用500元販賣門號給「阿祥」，我沒有想過會被用來刊登交易媒介及媒介跟他人從事性交猥褻的行為，但有幫助意圖營利提供賭博場所、幫助意圖營利聚眾賭博之意思，這個我承認犯罪等語（見本院卷第162頁至第162頁背面）㈣依上揭最高法院101年度台上字第988號刑事判決意旨所揭櫫
之行為人以犯輕罪之意思，實行犯罪，而發生之事實重於預見之罪名者（知輕犯重），從其所知之錯誤理論，被告本案應成立幫助在公眾得出入之場所賭博財物罪、幫助意圖營利供給賭博場所罪及幫助意圖營利聚眾賭博罪已明。參以刑法上之故意，分為直接故意與不確定故意（間接故意），不確定故意係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，依法應以故意論，刑法第13條第2項定有明文；被告雖否認其有接受到近年政府積極宣導不要把門號卡交給別人以免被用來詐欺等訊息，且從被告長年居無定所、居住沒有水電之空屋、僅在工地活動、沒有使用手機等生活型態以觀，確實有可能無法接受到近年來新聞媒體播放之詐騙相關訊息，惟被告既從10幾年前即已明確認識到販賣門號卡可能會被他人用以遂行非法經營賭場之犯罪，且參以行動電話門號卡之申請手續極為簡便，一般民眾皆可輕易申請，此為週知之事實，則依一般社會生活經驗，如有他人不以自己名義申辦行動電話，反而要求他人提供門號卡供己使用，則衡情提供者應對收購門號卡者是否合法使用產生合理懷疑。本件被告係申辦行動電話門號卡供他人使用一情，已詳述如前，被告係智識正常之成年人，並有多次申辦行動電話門號卡之經驗（參見本院卷第132至144頁），被告對於他人收購門號卡使用，係欲利用上開門號卡以實施前述賭博相關犯行之行徑，自無不可預見之理，足認被告可預見提供門號卡與他人使用，可能幫助他人作為實施前述賭博相關犯行之工具，仍不違其本意而將前開門號卡交付與「阿祥」，供前揭正犯作為實行犯罪之用，被告自有不確定幫助意圖營利供給賭博場所及幫助意圖營利聚眾賭博之犯意，且因正犯著手於犯罪之實行未遂，被告應成立幫助意圖營利供給賭博場所罪及幫助意圖營利聚眾賭博罪。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行足以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法上所謂幫助犯，係指對他人決意實行之犯罪有所認識
，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中資以助力，予以實行上便利，使犯罪易於實行之人。至幫助犯所認識之犯罪內容，與正犯所發生之犯罪事實不一致，亦即幫助犯所認識之犯罪內容與正犯所發生事實彼比間之構成要件不同，而有輕重之分時，依「所犯重於所知，依其所知」之法理，不應論以較重罪之幫助犯（最高法院99年度台上字第8207號刑事判決意旨可參）。且按從犯對正犯行為所認識之內容，如與正犯所發生之事實不一致時，應僅就其所認識之範圍負責（最高法院84年度台上字第6475號刑事判決意旨參照）。本件被告將其前述申辦之行動電話門號交付予「阿祥」使用，被告僅有幫助意圖營利供給賭博場所及幫助意圖營利聚眾賭博之認識，已詳述如前，尚難遽認被告就正犯之意圖營利媒介性交行為有所認知，從而，依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，參諸前開說明，被告所為，應構成意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪之幫助犯。
㈡核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第268條前段之幫
助意圖營利供給賭博場所罪及刑法第30條第1項前段、第268條後段之幫助意圖營利聚眾賭博罪。起訴書誤認被告所涉犯為刑法第30條第1項、同法第231條第1項之幫助圖利媒介性交罪嫌，及刑法第30條第1項、兒童及少年性交易防制條例第29條之幫助以電子訊號或其他媒體散步、刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息等罪嫌，容有誤會，應予更正；惟本院係依上揭最高法院101年度台上字第988號刑事判決意旨所揭示之行為人以犯輕罪之意思，實行犯罪，而發生之事實重於預見之罪名者（知輕犯重），從其所知之錯誤理論而適用法律，核與基本社會事實同一而變更起訴法條之範疇不同，自毋庸贅引刑事訴訟法第300條之規定予以變更法條，併予敘明。被告以一行為觸犯幫助意圖營利供給賭博場所罪及幫助意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一情節較重之幫助意圖營利聚眾賭博罪處斷（最高法院79年度台非字第206號刑事判決意旨參照）。
㈢又被告前因公共危險案件，經本院於99年6月1日以99年度中
交簡字第880號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定，經易服社會勞動執行，後改入監執行，於100年4月14日改以易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第8至9頁），其於受徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告係幫助他人實行意圖營利聚眾賭博罪，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按意圖營利聚眾賭博罪正犯之刑減輕之。
㈣爰審酌：
1.犯罪之動機、目的、手段：被告不思以正當手段賺取財物，對販賣門號卡可能會被他人用以遂行非法經營賭場之犯罪已有認識，竟仍不違其本意而基於意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之不確定故意，以500元之代價，在「阿祥」之陪同下申辦行動電話門號後交付予「阿祥」。
2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告新民商工會計統計科夜間部肄業，從76年迄今食衣住行的工廠都做過，近5年都在工地做雜工、拆除、板模，沒有固定居所，都是住在臺中中區沒有水電的空屋，業據被告於本院訊問及準備程序中陳明在卷（見本院卷第116頁背面至第117頁背面、第128頁）；又被告僅有不能安全駕駛之前案紀錄，並無其他提供門號卡幫助他人犯罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第8至9頁）。
3.犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告將門號卡販賣給「阿祥」後，被色情應召站成員用來供前述意圖營利媒介性交之犯罪使用。
4.犯罪後之態度：被告犯後於本院審理中坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訟訴法第299條第1項前段，刑法第30條、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國104年10月6日
刑事第四庭審判長法官李雅俐
法官廖素琪法官時瑋辰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡秀貞中華民國104年10月6日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。