裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第915號刑事判決
裁判日期：民國105年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第915號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告邱昱翔選任辯護人金鑫律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第17574號），本院判決如下：
主文邱昱翔共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案之愷他命壹包（含外包裝袋壹只，驗餘毛重柒點壹叁肆玖公克）及搭配門號0000000000號之行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）、犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收。未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、邱昱翔明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳、綽號為「 小林 」之成年男子及所屬「小時代」販毒集團成年成員共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由「小時代」販毒集團成年成員於民國104年7月28日以搭配門號0000000000號之行動電話傳送兜售愷他命之簡訊予 林冠伯 ，林冠伯即於104年8月3日晚間8時47分撥打電話予上開門號以購買愷他命，經接聽電話之「小時代」販毒集團成年成員應允並約定交易時間、地點後，「小林」即於104年8月3日晚間9時許，在位於桃園市○○區○○路○○○號之凱悅KTV，將愷他命1包（驗前毛重7.14公克）交予邱昱翔（「小林」同時販售並交付與本案無關之愷他命3包【驗前毛重合計12.86公克】予邱昱翔），要求邱昱翔前往桃園市○鎮區○○路0段000號前，將上 開愷 他命1包以新臺幣（下同）2,000元之代價販售予林冠伯，邱昱翔遂於
104年8月3日晚間9時20分許抵達桃園市○鎮區○○路0段000號附近，「小林」再持搭配門號0000000000號之行動電話與邱昱翔所持用搭配門號0000000000號之行動電話聯繫，並告知邱昱翔詳細之交易地點，邱昱翔再依「小林」之指示，於同日晚間9時28分，在由 吳建儒 所駕駛搭載林冠伯之車牌號碼000-0000號自用小客車內，以2,000元之代價將 上開愷 他命1包販售予林冠伯而完成交易。嗣邱昱翔完成交易欲離開上開自用小客車時，當場為警查獲，並於邱昱翔身上扣得上開搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡
1張）、現金2,000元及與本案無關之愷他命3包（驗前毛重合計12.86公克）、搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），另於上開自用小客車副駕駛座腳踏墊下扣得上開由邱昱翔售出之愷他命1包，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告邱昱翔及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力，先予敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院訴字卷第34頁反面至35頁反面），核與證人林冠伯於警詢、偵訊時證稱：其所持用之行動電話收到「小時代」公司以搭配門號0000000000號之行動電話所傳送內容為「大束玫瑰花80支2000」、「小束玫瑰花35支1000」、「玫瑰健康茶包800」之簡訊，其知道是兜售愷他命之簡訊，便於104年8月3日晚間8時47分撥打電話予搭配門號0000000000號之行動電話購買毒品，並約定在桃園市○鎮區○○路0段000號前完成交易，其請證人吳建儒開車載其至上開地點購買愷他命，其坐在副駕駛座，其抵達約定之地點後，即撥打電話予搭配門號0000000000號之行動電話，對方告訴其10分鐘後有人會來，被告於10分鐘後抵達並坐上證人吳建儒所駕駛之車輛後座，其再以2,000元向被告購買愷他命1包，完成交易後，被告打開後座車門下車，警察便過來，被告就跑，警察便上前盤查被告，經其及證人吳建儒同意搜索，並在證人吳建儒車子副駕駛座腳踏墊下方扣得其向被告購買的愷他命1包，並在被告身上扣得2,000元等語（見臺灣桃園地方法院檢察署10
4年度偵字第17574號卷【下稱偵字卷】第21頁反面至23、99至100、107至108頁）、證人吳建儒於警詢、偵訊時證稱：證人林冠伯請其開車載證人林冠伯去購買愷他命，其便於104年8月3日晚間駕駛上開自用小客車搭載證人林冠伯前往桃園市○鎮區○○路0段000號前，證人林冠伯打電話告訴對方說到了，並於上開自用小客車內以2,000元向被告購買愷他命1包等語（見偵字卷第31至32、97頁）相符。又扣案之被告出售予證人林冠伯之愷他命1包，為結晶顆粒，經送鑑定之結果，確實檢出愷他命成分等情，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份附卷可參（見偵字卷第125頁）。另販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等因素而異其標準，販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，故販賣之利得，除有帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。復以愷他命為違禁品，取得不易，販賣愷他命之行為係最輕本刑7年以上有期徒刑及政府嚴加取締之重罪，而被告與共犯「小林」及所屬「小時代」販毒集團成年成員與證人林冠伯素昧平生，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，將愷他命以原價轉讓之可能，是渠等販入價格必較售出價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。職是，被告、共犯「小林」及所屬「小時代」販毒集團成年成員於本案如得成功售出愷他命，應有差價利益，被告具有販賣營利之意圖，應堪認定。此外復有現場照片5張、簡訊翻拍照片1張、搭配門號0000000000號之行動電話之簡訊收件箱與通話紀錄翻拍照片7張（見偵字卷第48至49、53、117至120頁）在卷可憑，足認被告之任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告販賣前持有第三級毒品之行為，因毒品危害防制條例第
11條第5項關於處罰持有第三級毒品行為之規定，明文限於持有純質淨重達20公克以上者，始受處罰，惟被告本次因販賣而持有之愷他命之純質淨重未達上開應受處罰之標準，故無持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收而不另論罪之問題。
㈢被告與「小林」及所屬「小時代」販毒集團成員間，就上開
販賣第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告前於101年間，因恐嚇取財案件，經本院以101年度易
字第1240號判決判處有期徒刑4月確定，於102年4月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院訴字卷第7至8頁反面），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。所謂偵查及審判中均自白，祇須於偵查及審判中均曾經自白即可，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中自白，係指於偵查終結前自白，包括於司法警察（官）詢問或檢察官訊問時自白，以及於偵查中檢察官向法院聲請羈押（延長羈押）、依法聲請撤銷羈押（停止羈押）由法官訊問時自白；審判中自白，則指於最後事實審言詞辯論終結前自白。又「自白」乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所供述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異，苟於偵查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑（最高法院104年度台上字第2094號判決意旨可資參照）。查被告於警詢時雖否認販賣第三級毒品予證人林冠伯之事實（見偵字卷第12頁正反面），惟於偵訊就其依「小林」之指示，於上開時間、地點將愷他命1包交予證人林冠伯並向證人林冠伯收取2,000元以販賣愷他命1包予證人林冠伯之具體社會事實已為肯定供述（見偵字卷第88至90，112至113頁），且於本院審理時就上開販賣第三級毒品之犯行亦已自白（見本院訴字卷第34頁反面至35頁反面），應依上揭規定減輕其刑。
㈥又按販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併
科700萬元以下罰金，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨可資參照）。查被告僅販賣愷他命1次予證人林冠伯，交易金額亦僅有2,000元，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資比擬，是倘處以法定最低度刑度，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認被告所為販賣愷他命犯行之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
㈦被告同時有上開刑之加重減輕事由，爰依法先加後遞減之。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁
令，販賣第三級毒品愷他命供人施用，促使毒品更易為流通，影響社會之健全發展，所為非是，惟念及被告終能坦承犯行，態度尚可，兼衡被告販賣毒品之種類、次數、數量、金額、分工情節及其前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法第五章之一關於沒收之相關規定固於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均於105年7月1日起施行，揆諸上開規定，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，先予敘明。又中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3定有明文，復以毒品危害防制條例第19條之規定業於105年6月22日修正，並自105年7月1日施行，其立法理由略以：為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。職是，關於本案之沒收，於該當於毒品危害防制條例第19條條文之情形下，應優先適用毒品危害防制條例第19條之規定，其餘情形仍應適用刑法沒收之相關規定。又得依修正後毒品危害防制條例第19條之規定宣告沒收之物，依據上開條文規定之立法意旨，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸刑法沒收章之規定追徵其價額。
㈡扣案之被告販售予證人林冠伯之愷他命1包（含包裝袋1只
，驗前毛重7.14公克，因鑑驗取用0.0051公克，驗餘毛重7.1349公克），係被告犯本案販賣第三級毒品罪所查獲之違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。另裝盛上開愷他命之外包裝袋1只，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著外之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。
㈢扣案之現金2,000元，係被告販賣第三級毒品予證人林冠伯
所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收。
㈣扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1
張），係被告所持用以與「小林」聯繫本案販賣第三級毒品事宜所用乙情，業經被告供述明確在卷（見本院訴字卷第34頁），並有該行動電話之簡訊收件箱與通話紀錄翻拍照片7張存卷可參（見偵字卷第117至120頁），核係供被告犯本案販賣第三級毒品犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收，爰依上開規定宣告沒收。
㈤未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡
1張），係共犯「小林」及所屬「小時代」販毒集團用以聯繫本案販賣第三級毒品事宜所用等情，業經證人林冠伯於偵訊時證述明確（見偵字卷第97、107頁），是上開行動電話
1支（含SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，併依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈥扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1
張），係被告所有供私人使用之行動電話，此經被告供承在卷（見本院訴字卷第21頁反面、34頁），核與本案被告販賣第三級毒品犯行無直接關連，又非違禁物，爰不宣告沒收。㈦另於被告身上扣得之愷他命3包（驗前毛重合計12.86公克
，因鑑驗取用0.0077公克），經送鑑定之結果，固確實檢出愷他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份存卷可參（見偵字卷第135頁），惟被告於偵訊及本院審理時均供稱係供自己施用之愷他命（見偵字卷第88至89頁，本院訴字卷第35頁），復無證據證明係供本案販賣所剩餘之違禁物，自不宜於本案一併宣告沒收。檢察官聲請本院將上開愷他命3包諭知沒收，容有誤會，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官詹啟章到庭執行職務。
中華民國105年7月29日
刑事第十二庭審判長法官黃珮如
法官林姿秀法官官怡臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張詠昕中華民國105年8月1日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。