裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年聲字第1570號刑事裁定
裁判日期：民國107年09月20日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定107年度聲字第1570號聲明異議人即受刑人 許耿誌 上列聲明異議人因殺人等案件，不服法務部撤銷假釋處分（法授矯教字第10701034980號處分書），及臺灣彰化地方檢察署檢察官之執行指揮（同署檢察官107年度執更助戊字第96號），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議人即受刑人許耿誌（下稱受刑人）之聲明異議意旨略以：
(一)受刑人前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人案件，經本院97年度上更(一)字第35號判決各判處有期徒刑2年、7年6月，應執行有期徒刑9年確定，受刑人入監執行後，於民國102年9月10日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束。而受刑人於假釋期間因再共同犯加重詐欺取財罪，經臺灣彰化地方法院105年度訴字第216號判決認構成累犯，並判處有期徒刑1年7月，嗣法務部於107年5月16日以法授矯教字第10701034980號函撤銷假釋。則受刑人既經臺灣彰化地方法院認定為累犯，足見受刑人之假釋依刑法第79條第1項前段規定，應已期滿而以執行完畢論，詎法務部上開函文竟又撤銷假釋，並命受刑人再執行已經期滿之殘刑，實屬矛盾。
(二)受刑人係於102年9月10日縮短刑期假釋出監，距臺灣彰化地方法院105年度訴字第216號判決於107年1月間確定，已逾4年餘，而法務部始於106年5月16日發函撤銷假釋，顯已逾刑法第78條第1項但書所定之3年期間，依法應不得撤銷假釋。
(三)綜上所述，受刑人既經認定於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，構成累犯而據以加重其刑，法務部卻再以受刑人在假釋中再故意犯罪而撤銷假釋，實採不同量刑基準，難謂無一罪兩罰情形，是法務部之上開撤銷假釋函文及彰化地方檢察署檢察官以107年度執更助戊字第96號執行指揮書通知受刑人執行殘刑之處分，自有損受刑人權益，請准依法撤銷。
二、按假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第484條之規定，即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時，再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，不得提起行政爭訟（最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議（三）決議意旨可資參照）。而所稱諭知該裁判之法院，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之法院而言（最高法院79年台聲字第19號判例意旨參照）。再按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋，但假釋『期滿』逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項亦有明定。
三、經查：
(一)本件受刑人係就法務部107年5月16日法授矯教字第00000000000號撤銷受保護管束人假釋處分書及臺灣彰化地方檢察署檢察官107年度執更助戊字第96號假釋撤銷後殘餘徒刑之執行指揮聲明異議，而經撤銷假釋所應執行之殘餘刑期，係本院97年度上更(一)字第35號判決所定應執行刑之殘餘刑期，依前開說明，本院自為管轄法院，先予敘明。
(二)本件受刑人前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人案件，經本院97年度上更(一)字第35號判決各判處有期徒刑2年、7年6月，定應執行有期徒刑9年確定，受刑人入監執行後，於102年9月10日縮短刑期假釋出監付保護管束，原應於104年6月11日假釋期滿；然受刑人於假釋期間內之104年2月7日該行為接續至同年8月初，故意再犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，經臺灣彰化地方法院以105年度訴字第216號協商判決判處有期徒刑1年7月，於106年12月21日確定；嗣法務部於107年5月16日以法授矯教字第10701034980號函撤銷假釋，經臺灣彰化地方檢察署檢察官受囑託以107年度執更助戊字第96號執行指揮書，執行撤銷假釋後所餘之殘刑各節，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開本院判決書、臺灣彰化地方法院協商判決書、法務部撤銷受保護管束人假釋處分書及臺灣彰化地方檢察署檢察官執行指揮書可稽。則本案法務部撤銷假釋日期為107年5月16日，係於臺灣彰化地方法院105年度訴字第216號協商判決106年12月21日判決確定後6月以內（即107年6月21日內）為之，且未逾104年6月11日假釋『期滿』3年（即未逾107年6月11日），顯未違反刑法第78條第1項但書之規定；聲明異議意旨誤以刑法第78條第1項但書係規定「假釋『出監』日期逾3年者，不在此限。」而認本件撤銷假釋有違刑法第78條第1項但書之規定云云，顯有所誤。
(三)按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件；所謂受徒刑之執行完畢，如為假釋出獄者，須未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論；倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認為已執行完畢，此觀刑法第78條、第79條第1項前段之規定甚明。再數罪併罰合併定應執行刑之案件，其執行完畢與否之認定，除其中部分罪刑已於裁定定應執行刑前執行完畢之情形外，概以所定應執行刑執行完畢為斷；是如於所定應執行刑之假釋中再犯，經撤銷假釋，則所定執行刑既有殘刑尚未執行，即難謂已受完整矯治處遇竣事而執行完畢，自無足憑為論以累犯之基礎。另被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查；倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令（最高法院107年度台非字第112、104、70、68、58、53號判決意旨參照）。是受刑人既在獲准假釋期間內已另犯他罪（自104年2月7日起至同年8月初某日止，接續為加重詐欺取財行為），而受有期徒刑以上刑之宣告，自應撤銷其假釋，且其既有殘刑尚未執行完畢，自無從論以累犯；臺灣彰化地方法院未查，誤認受刑人所犯之105年度訴字第216號加重詐欺案件構成累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑，自有適用法則不當之違背法令；而該案既經確定，自應由最高檢察署檢察總長向最高法院提起非常上訴，以資救濟，尚非得執為本案論究法務部撤銷假釋之處分及檢察官執行殘刑之執行指揮是否妥適之理由，聲明異議意旨此部分所指，亦屬無據。
(四)綜上所述，本件受刑人既於假釋期間故意更犯加重詐欺罪，法務部並於其假釋期間故意所犯之加重詐欺罪經判處有期徒刑確定後6個月以內，撤銷其假釋，復未逾假釋期滿3年之期間，檢察官因而依法執行撤銷假釋後之殘餘刑期，於法核無不合。受刑人徒以前情而指摘法務部撤銷假釋之處分及檢察官執行殘刑之執行指揮有所不當，自屬無據，是本件聲明異議為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國107年9月20日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官林美玲法官簡璽容上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀(須附繕本)。
書記官王麗珍中華民國107年9月20日