裁判字號： 臺灣 新北地方法院105年訴緝字第75號刑事判決
裁判日期：民國105年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴緝字第75號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳瑞陽選任辯護人王立中律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2852、6299號），本院判決如下：
主文吳瑞陽犯如附表一所示之罪，均累犯，各處同表所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年拾月。
吳瑞陽就事實欄二之各犯罪事實之如附表一所示之物，均沒收如同表所示。
事實
一、吳瑞陽：㈠於民國93年11月至94年7月12日間犯連續施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院95年度易字第282號刑事判決判處有期徒刑10月，於95年5月10日撤回上訴確定。㈡於94年5月至7月12日間犯連續轉讓第一級毒品罪，經臺灣高等法院96年度上更㈠字第537號刑事判決判處有期徒刑2年，於97年6月5日確定。㈢於95年5月中至8月22日間，犯施用第一級毒品罪，經本院95年度訴字第3097號刑事判決判處有期徒刑1年，於96年1月29日確定。㈣於95年11月間犯轉讓第一級毒品及轉讓禁藥罪，經本院96年度訴字第3575號刑事判決判處有期徒刑1年2月（共3罪）、8月（共2罪），並均各減刑為有期徒刑7月（共3罪）、4月（共2罪），分別於98年7月21日、同年10月1日因撤回上訴確定。㈤於95年11月22日犯施用第一級毒品罪，經臺灣高等法院96年度上訴字第4176號刑事判決撤銷原審判決改判處為有期徒刑10月、6月，並減刑為有期徒刑5月、3月，並定其應執行有期徒刑7月，經最高法院以上訴不合法駁回上訴，溯及上訴期滿時確定。㈥上開㈠與㈡所示罪刑，經裁定減刑並定其應執行刑為有期徒2年4月，刑期自97年11月28日入監起算，並與上開㈢至㈤所示之罪刑之應執行刑有期徒刑3年
3月接續執行，於100年6月2日執行完畢。㈦於100年10月18日犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院101年度審簡字第741號刑事簡易判決判處有期徒刑4月（易刑從略，下同），於101年11月27日確定。㈧於101年3月16日犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院101年度審簡字第
647號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，於101年8月20日確定。㈨於101年8月15日犯施用第一、二級毒品罪，經本院101年度訴字第2436號刑事判決判處有期徒刑1年、4月，應執行刑為有期徒1年2月，於102年1月22日確定。㈩上開㈦至㈨所示罪刑，嗣經本院以103年度聲字第99號裁定定其應執行刑為有期徒1年9月，於103年4月27日執行完畢（以上各罪刑於本案構成累犯之前科）。於101年6月至8月16日間犯聚眾賭博罪、101年5月21日、27日、6月17日、19日、22日、26日犯販賣第二級毒品罪、同年7月14日犯販賣第一級毒品罪、於同年6月17日、19日、8月15日犯轉讓第一級毒品罪、同年8月14日、16日（5次）犯轉讓禁藥罪，經臺灣高等法院103年度訴字第3028號刑事判決分別判處有期徒刑4月、4年6月（2罪）、4年（4罪）、15年6月、8月（3罪）、7月（7罪），不得易科罰金之罪部分應執行有期徒刑22年，嗣經最高法院以上訴不合法駁回上訴，溯及上訴期滿時確定，於105年5月6日入監執行（現正在執行中）。
二、吳瑞陽明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第一、二級毒品，不得非法持有、幫助他人購得施用、或由己取得販售他人，竟分別為下列行為：
㈠幫助 何紘騰 購得海洛因、販賣海洛因予何紘騰部分：
⒈吳瑞陽於103年9月10日傍晚6時31分許前某時，以其所有
門號0000000000號行動電話與何紘騰持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，基於幫助何紘騰施用第一級毒品之犯意，同意替何紘騰尋得購買海洛因之管道後，即帶同其尋得之販毒者前往新北市○○區○○路家樂福停車場處，並於同日傍晚6時31分許與何紘騰連絡電話中，指示何紘騰前往該處交易，待何紘騰抵達該處與吳瑞陽會面，由吳瑞陽以何紘騰交付新臺幣（下同）18,000元向該名販毒者購得重量約1錢（3.75公克）之海洛因，並隨即全數交付何紘騰，而幫助何紘騰取得海洛因施用（起訴事實一、㈠之起訴書附表編號2）。
⒉吳瑞陽於103年9月13日下午1時29分許，以其所有門號00
00000000號行動電話，接獲何紘騰以持用之門號0000000000號行動電話撥打之欲向其取得海洛因之電話後，於同日下午
2至3時許，將價格18,000元、重量約1錢（3.75公克）數量海洛因交付何紘騰後（此部分非起訴範圍），於同日下午
4時36分許，以上開電話再接獲何紘騰表示欲於同日晚間10時許向其購買與同日下午取得數量之海洛因之電話，即基於販賣第一級毒品牟利之犯意，同意販售該等數量海洛因予何紘騰後，於同日晚間10時7分許，接獲何紘騰撥打向其確認有無該等數量海洛因之電話，向何紘騰表示有該等數量海洛因後，由何紘騰前往臺北市○○路○段○○○號地下室與吳瑞陽見面，將18,000元現金交付吳瑞陽，並自吳瑞陽取得重量約1錢之海洛因，吳瑞陽即以上開手段販賣該等數量海洛因予何紘騰既遂（起訴事實一、㈠之起訴書附表編號3）。⒊吳瑞陽於103年9月17日晚間8時31分許，以其所有門號00
00000000號行動電話，接獲何紘騰以持用之門號0000000000號行動電話撥打之欲向其購買約半錢（1.875公克）數量之海洛因，即基於販賣第一級毒品牟利之犯意，同意販售該等數量海洛因予何紘騰並要何紘騰前往臺北市○○區○○街○○○巷○○號處交易，待何紘騰搭乘計程車於同日晚間9時2分許抵達該處與吳瑞陽見面，將9,000元現金交付吳瑞陽，並自吳瑞陽取得重量約半錢之海洛因，吳瑞陽即以上開手段販賣該等數量海洛因予何紘騰既遂（起起訴事實一、㈠之起訴書附表編號4）。
㈡販賣甲基安非他命予 楊長軒 之友人未遂部分：
吳瑞陽於103年9月24日凌晨0時54分、1時2分，以其所有門號0000000000號行動電話，接獲楊長軒以持用之門號0000000000號行動電話撥打及傳送之楊長軒欲帶伊友人向其購買約1兩（37.5公克）數量之甲基安非他命之電話與簡訊後，即基於販賣第二級毒品牟利之犯意，於同日凌晨1時11分許與楊長軒聯絡電話中同意販售該等數量甲基安非他命並要楊長軒前往臺北市○○路○段○○○號地下室交易，待楊長軒帶同該友人於凌晨1時46分許抵達該址與吳瑞陽見面，因該友人嫌品質不佳，而未向吳瑞陽購買，而販賣未遂（起訴事實一、㈡，即起訴書附表編號1，起訴書就販賣對象，誤載為楊長軒）。
㈢與 劉益全 共同持有海洛因、甲基安非他命部分：
吳瑞陽與劉益全（被訴共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪部分，已經本院判處有期徒刑2年）基於共同持有第一級毒品及第二級毒品純質淨重二十公克以上犯意，於104年1月13日晚間10時35分許遭警查獲前某時（起訴書記載為同日下午2時許），在新北市○○區○○路與景平路之家樂福前，向綽號「 小郭 」之成年男子購入如附表二所示之海洛因、甲基安非他命，而共同持有該等毒品（起訴書犯罪事實二、㈢）。
三、嗣經警於104年1月13日晚間10時35分許前往吳瑞陽承租供作賭場之新北市○○區○○街○○號5樓之1搜索，於該處樓下查獲劉益全、 陳玫琪 ，並在陳玫琪持有手提包內查獲海洛因1包（毛重0.84公克、淨重0.6公克）、安非他命1包（毛重0.56公克、淨重0.32公克，以下合稱陳玫琪隨身扣得毒品）、注射針筒1支後，再於福和街租屋處內查獲吳瑞陽，並在屋內扣得下列物品：①在劉益全之黑色背包內查獲：附表二編號1所示之海洛因10包、同表編號2-1所示之甲基安非他命4包、分裝袋7包、分裝杓4支、行動電話2支（門號0000-000000、0000-000000號）。②在吳瑞陽之格子背包內查獲：摻有海洛因香菸2支（淨重共1.4820公克，下稱海洛因香菸）、電子磅秤1台、行動電話3支（門號0000-000000、0000-000000、0000-000000號）、新臺幣現金16萬5,600元。③在不知伊咖啡色手提包遭放入毒品之陳玫琪之咖啡色手提包內查獲：附表二編號2-2所示之甲基安非他命1包、注射針筒2支、安非他命吸食器1組、電子磅秤1台。
四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分㈠就本案與追加起訴部分分別裁判之理由：
⒈檢察官追加起訴時，法院原則上應受檢察官請求之拘束，對
於本案與追加起訴部分合併審理裁判，但合併審理裁判若有妨害訴訟經濟利益、使被告蒙受重大不利益及影響國民對於司法之信賴等情形，法院得例外分別審理裁判。亦即，追加起訴係增加法院審理範圍，往往涉及訴訟經濟、被告利益或國民信賴，倘法院綜合考量訴訟經濟、被告利益或國民信賴等因素，認為合併審理所獲得之利益明顯低於分別審理之利益，得例外分別審理裁判（例如，檢察官於本案將近審理完畢時追加起訴，該追加起訴之犯罪事實與本案無關連，證據亦無共通情事，如本案與追加起訴合併審結，顯然將造成本案延宕，有害於訴訟經濟，此種情形宜分別審理裁判），除此之外，上述數種利益容有衝突的情形，應審慎注意分別審理裁判是否不當損及被告之期待利益（例如分開審判將造成無法達緩刑目的之期待利益者），即不宜分別裁判（臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第31號研討結果要旨參照）。
⒉本案原受理案號係本院104年訴字第219號（104年3月12
日繫屬本院），被告104年12月21日審判期日（原定辯論終結）未到庭後，經合法傳拘未到，由本院於105年4月20日發布通緝，於105年6月30日緝獲歸案，於被告緝獲歸案前後，檢察官以下列事實，分別追加起訴：
⑴104年度偵字第23988號違反毒品危害防制條例案件（105
年度訴字第375號，105年4月13日繫屬本院）：被告基於販賣甲基安非他命及持有海洛因之犯意，於104年8月26日上午11時許，在新北市○○區○○路上某便利商店前，向綽號「 阿華 」男子，以7萬元購得海洛因3包（純質淨重約29.39公克）、以26萬元購得甲基安非他命1包（純質淨重48
1.90公克），於同日下午2時30分許遭警在新北市○○區○○街○○巷○○號查獲，並扣得上開毒品，因認被告涉犯販賣第二級毒品未遂、持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪嫌。
⑵105年度偵字第4091號違反毒品危害防制條例案件（本院10
5年度訴字第908號，105年8月22日繫屬本院）：被告基於販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，於105年1月1日至同月20日間，向綽號「 小馬 」買入海洛因5次、向綽號「 阿德 」買入甲基安非他命3次後，於同年月2日至20日內某3日，分別將海洛因、甲基安非他命販賣予綽號「 阿西 」等16人，經警於105年1月20日晚間9時至吳瑞陽新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號住處查獲，並扣得甲基安非他命
2包（純質淨重共計459.92公克）、海洛因各9包（純質淨重約30.53公克），因認被告涉犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品等罪嫌（各16罪）。
⑶105年度偵字第7254號賭博案件（本院105年度易字第1343
號，105年8月22日繫屬本院）：被告自104年12月底起至
105年1月20日止，將其位在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號之住處，供作賭博場所，經營賭場營利，經警於
105年1月22日前往該址查獲，因認被告涉犯刑法第268條之圖利供給賭博場所罪嫌。
⒊本案起訴事實係被告於103年9月間與何紘騰、楊長軒友人
間之海洛因、甲基安非他命交易行為、104年1月13日與同案被告劉益全共同購入持有海洛因及甲基安非他命（詳事實欄二所示），是本案審理事實與追加起訴事實，相隔約半年至一年以上，除各事實間並無關連、證據亦無共通之情形外，於追加起訴前，本案已接近審理終結，而被告各被訴違反毒品危害防制條例犯行，均屬重罪，被告所涉毒品各案是否構成販賣均有爭執，參酌被告現因販賣毒品罪經判決應執行有期徒刑22年確定，正在執行中，是依首開說明，參酌本案及追加起訴各案之案情與審理情形（含將來可能之上訴程序），為免審理複雜延宕，認宜分別裁判，合先敘明。
㈡證據能力部分：
⒈爭執證據能力部分：
⑴證人於警詢之陳述，因屬證人於司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，並不生具結之問題，自無刑事訴訟法第158條之3規定之適用，此項傳聞證據為證據能力之有無，悉依同法第159條之2、第159條之3、第159條之5等相關規定所定之要件是否充足為判斷（最高法院96年度台上字第3922號判決要旨參照）。按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力。就證人何紘騰、楊長軒就事實欄二、㈠及㈡所示之犯罪事實，於警詢陳述，因屬傳聞證據，且被告及辯護人爭執其證據能力（本院卷第114反面頁），故上開證人於警詢證述，因未有符合傳聞例外要件之情形，自不得為證據。
⑵另辯護人雖爭執共同被告劉益全、證人陳玫琪就事實欄二、
㈢所示之犯罪事實於警詢陳述之證據能力（本院卷第114頁），惟該2人於警詢陳述情節（均稱附表二所示之扣案毒品係劉益全所有，參見下列二、㈢、⒈、⑴所示、同欄⒊、⑴所示），查係同於被告於偵查及審理之辯詞（被告辯稱上開毒品係劉益全所有），是該等證言，相較於起訴書起訴認被告係持有該等毒品以供販賣之起訴事實，該等證言顯相當於無罪證據性質，參酌辯護意旨亦援引該等證言對被告為有利之辯護（本院訴緝卷第66頁）、以及就有關有利被告之傳聞證據之證據能力之認定（最高法院100年度台上字第2980號關於無罪判決之證據能力之要旨），是辯護人爭執此部分證言之證據能力，顯屬無據。
⑶就證人何紘騰、楊長軒就事實欄二、㈠及㈡所示、共同被告
劉益全就同欄㈢所示之各該犯罪事實，於偵訊中經具結之證言（共同被告劉益全於另次未經具結之偵訊、證人陳玫琪偵訊，2人均未就事實欄二、㈢部分為陳述），係檢察官依法命具結取得，依刑事訴訟法第158條之3、第159條之1第
2項規定，自有證據能力。辯護人僅以該等證言未經對質詰問為由認無證據能力，而未舉出該等證言有何顯不可信之情況，其爭執該等證言之證據能力，自屬無據。
⒉刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度台上字第563、1267、4179、6715號、97年度台非字第5號判決要旨參照；臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第30號決議要旨）。本案除上開有爭執部分外，被告及辯護人就本判決所引之被告以外之人於審判外陳述，均同意有證據能力（本院卷㈠第114頁），而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
⒊本判決所引用之非供述證據，與本案均具有自然關聯性，且
核屬書證或物證性質，查無事證足認有違背法定程式或有偽變造所取得之證據排除事由，自均有證據能力。
二、證據：㈠事實欄二、㈠部分⒈事實欄二、㈠、⒈所示之幫助施用部分：
⑴按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒
品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決要旨參照）。
⑵被告同欄⒈所示之其受何紘騰委託，代何紘騰向其上游購買
海洛因交付何紘騰等情，於審理坦承不諱（本院卷㈠第67反面、113反面頁），核與何紘騰於審理中證述之伊當日與被告在中和家樂福見面時，被告旁邊有1個人，伊將購買毒品款項交付被告後，被告就過去與該人說話後，將毒品拿回交付予伊等情（本院卷㈠第178-180頁），查係相符，且被告當日與何紘騰之通訊監察錄音，於被告指示何紘騰前往中和之103年9月10日傍晚6時31分56秒通聯中，被告身旁有男子向被告稱「你跟他講在家樂福的停車場」等語，經本院勘驗該通訊監察錄音無誤，有本院勘驗製作之通訊監察譯文在卷可查（本院卷㈠第142頁），是本次交易過程，堪認係如該欄所示。至於，何紘騰雖於偵訊稱本次係向被告購買（偵2852卷第321-322反面頁），惟何紘騰就伊於偵訊指訴本次係向被告購買，係因伊不認識該名男子，而伊係與被告聯絡，故才會指訴係向被告購買之原因，於本院證述明確（本院卷㈠第180反面頁），是依上開通訊監察錄音勘驗結果，參酌被告辯詞、何紘騰審理證言，應認何紘騰審理證言為可信，附此敘明。
⑶起訴書雖認本次係被告販售海洛因予何紘騰，惟依卷內事證
，本次應係被告與何紘騰見面後，由被告拿取何紘騰交付金錢向被告帶同前往之毒品上游購得毒品，並當場轉交何紘騰，依首開說明，僅能認屬幫助施用。
⒉事實欄二、㈠、⒉、⒊所示之販賣部分：
⑴被告就同欄⒉、⒊所示之販賣部分，雖於警詢及偵訊坦承通
訊監察譯文係其與何紘騰對話，惟否認有販賣海洛因之行為，但於羈押訊問坦承：於103年8、9月間，友人「阿德」介紹綽號「海仔」何紘騰向其拿取毒品，係「海仔」先向其拿毒品後，隔幾天再由「阿德」將「海仔」交付之款項轉交予其，但「海仔」有積欠款項（偵2852卷第353頁），嗣於起訴後，先於起訴送審時稱：其與何紘騰間有同欄⒉、⒊所示之2次交易，但其現在忘記其係替何紘騰調貨購買、或係其販賣何紘騰（本院卷㈠第67反面頁），其後再於準備程序及審理時辯稱：該2次都是其幫何紘騰調貨，就是何紘騰聯絡其欲購買毒品後，其打電話給上游相約交易地點，其再與何紘騰一同前往與上游會面交易，其帶何紘騰一同前往，是要讓何紘騰知道其未從中動手腳，確實過程要問何紘騰較為清楚（本院卷㈠第113反面頁）。
⑵就同欄⒉部分：
依通訊監察譯文，何紘騰係於103年9月13日下午1時29分
撥打電話與被告聯絡，詢問被告有無「那個」，經被告告知現在外，需1小時才會返家，何紘騰表示1小時後前往。嗣於同日下午4時36分20秒，何紘騰撥打電話與被告對話以（以下Ａ為被告；Ｂ為何紘騰，下同）「（Ｂ：大仔，我差不多十點左右再過去找你，啊有嘸？那個一樣的，你知道意思嘸？）Ａ：我知道啊！（Ｂ：齁、那你幫我留、留那個一下）Ａ：嗯，那你那裡錢可以啦？（Ｂ：會會會！）Ａ：好好好！」後，於同日深夜10時7分55秒，何紘騰撥打電話與被告對話以「（Ｂ：我們下午去吃的那一桌還有開嗎？）Ａ：蛤？（Ｂ：我們下午吃的那個還有嗎？還有開嗎？）Ａ：有啊，怎樣？（Ｂ：有喔，那我過去呦！）Ａ：喔，好。」等情，有本院勘驗製作之通訊監察譯文在卷可查（本院卷㈠第
141正反頁）。依上開通訊監察譯文之被告與何紘騰間之通話語意，何紘騰
應係於同日下午1時29分與被告見面自被告取得毒品後，於同日傍晚4時36分以電話詢問有無相同毒品，欲於同日晚間10時許欲再向被告拿取，經被告於同通電話答覆有該等毒品並向何紘騰詢問金錢是否足夠，何紘騰再於同日晚間10時撥打電話向被告詢問是否確定有該等毒品，經被告答覆有該等毒品後，何紘騰即表示前往交易之過程，應堪認定，而何紘騰就該次交易過程，亦證稱該次係伊在同日下午之上開電話要求被告替其保留該等數量毒品後，於同日晚間之上開電話與被告確認毒品後，前往向被告購買等情，於偵訊證述明確（偵2852卷第321-322反面頁），是堪認本次交易過程，係如同欄所示。
何紘騰雖於審理時改稱本次交易係伊將現金交付被告，被告
再持向友人取得毒品交付與伊 云云 （本院訴字卷第178-179頁），惟依上開通訊監察譯文，本次何紘騰係直接向被告詢問並請被告替伊保留該等毒品，除於客觀上已難認係被告替何紘騰調取毒品外，本次係在事實欄二、㈠、⒈之前次被告帶同上游與何紘騰見面購得毒品之後，設若本次係何紘騰欲向該上游購毒，通話內容應係何紘騰詢問被告是否能再自該上游取得毒品、該上游何時有空可見面交易，惟通訊監察錄音內均未有此等對話，是被告辯稱本次係其替何紘騰調貨、何紘騰審理之被告替其調貨之證言，均難採信。
⑶就同欄⒉部分：
依通訊監察譯文，何紘騰係於103年9月17日晚間8時31分
26秒撥打電話與被告聯絡，表示欲前往找被告，被告即告知其現在在福德街310巷處，要何紘騰前往該處，並稱「我再弄給你好了」，何紘騰隨向被告確認表示伊所需數量係「一半」後，被告於同日晚間8時32分撥打電話給何紘騰通話以「Ａ：你有很急嗎？若有需要..（Ｂ：就是很急啊！）Ａ：
喔，本來要問你，要拿好一點的給你說。（Ｂ：要怎樣？要過來給我喔？）Ａ：要拿好一點的給你啦，要拿好一點的。（Ｂ：是唷？）Ａ：嘿啦。（Ｂ：現在的是跟之前一樣的喔？）Ａ：對對對（Ｂ：沒關係啊，之前那個我就覺得那個..）Ａ：可以了嘿..（Ｂ：嘿啊！）Ａ：好啊、好啊。（Ｂ：
就上次那個嘛、就上次那個嘛！）Ａ：對啊。（Ｂ：因為我現在自己在那個..整個都那個去..）Ａ：好啊、好啊。」，嗣於同日晚間9時0分30秒、1分27秒，何紘騰電話通知已抵達該巷，被告再撥打電話要何紘騰至該巷25號，其馬上下樓等情，有本院勘驗製作之通訊監察譯文在卷可查（本院卷㈠第142正反頁）。
依上開通訊監察譯文之被告與何紘騰間之通話語意，何紘騰
係於同日下午與被告聯絡欲前往被告處購買毒品並與被告約定交易數量後，被告隨即回撥電話詢問何紘騰是否急用，不然要準備品質較好的給何紘騰，經何紘騰表示急用，等同先前品質即可後，何紘騰聯絡告知被告已抵達該處後，被告即表示其隨即下樓而完成交易等情，堪能認定。而何紘騰就該次交易過程，亦證稱該次係伊撥打電話向被告確認購買數量後，前往該址由被告前來交易等情，於偵訊證述明確（偵2852卷第321-322反面頁），是堪認本次交易過程，係如同欄所示。
何紘騰雖於審理時改稱本次交易係伊將現金交付被告，被告
再持向友人取得毒品交付與 伊云云 （本院訴字卷第179頁），惟依上開通訊監察譯文，本次被告於與何紘騰通話過程係先稱「我再弄給你好了」，其後回撥詢問何紘騰是否急用，如未急用其想弄品質較好之毒品給何紘騰，是就本次交易之標的毒品，顯係在被告掌控中，自屬被告販賣交易。是被告辯稱本次係其替何紘騰調貨、何紘騰審理之被告替其調貨之證言，均難採信。
⑶就上開2次交易，被告雖未於偵查於審理中坦承其販賣獲利
數額，惟又販賣第一級毒品罪，其刑責甚重，並由政府機關查緝甚嚴，查獲風險甚高，是就有管道來源能取得毒品者而言，如非屬其感情深厚無可計較之親朋好友、或係圖以交付毒品予他人而欲自他方換取非財物及無法以金錢折算之利益者，衡酌常情，若無財產上之利益可圖，鮮有甘冒被查緝法辦重刑之危險，將購入毒品以低於購入價格移轉與他人之可能。此外，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。被告於同欄⒉部分向何紘騰詢問錢是否足夠，堪認被告係在意是否能取得交易款項，是被告營利之意圖，應堪認定。是被告該2次交易，均構成販賣犯行。
㈡事實欄二、㈡部分
被告就通訊監察譯文所示之楊長軒以電話聯絡其，告知伊友人欲購買甲基安非他命後，其與楊長軒及楊長軒友人在該地下室會面等情，於警詢、偵訊及審理均未爭執（偵6299卷第36頁；本院卷㈠第67反面、113反面頁），惟就該次交易過程，先於本案查獲後警詢坦承以：該次係楊長軒友人找其拿甲基安非他命，但到場後，楊長軒友人嫌品質不好，就未拿取（偵6299卷第36頁），惟於偵訊及同日羈押訊問否認販賣犯行（偵2852卷第333-335頁），後於準備程序先辯稱：其忘記該次後來有無交易成功（本院卷㈠第67反面），再辯稱其接獲楊長軒電話後，要楊長軒帶該友人前來該地下停車場，其並隨即聯絡其毒品上游前來該地下停車場，後因該友人覺得品質不佳而未購買，其僅係介紹賣方給楊長軒該友人云云（本院卷㈠第113反面頁）。經查：
⒈依通訊監察譯文，楊長軒於103年9月24日凌晨0時54分撥
打電話向被告表示有話無法在電話中向被告表示，要被告看簡訊後，於同日凌晨1時2分11秒傳送「我朋友要（ 硬仔 ）一兩？你有嗎？多少？朋友錢有帶！」後，楊長軒於同日凌晨1時11分32秒撥打電話給被告訊問被告其人係在臺北市○○路○段○○○號之3樓或地下室，經被告告知其在地下室，楊長軒告知等下要過去找被告，被告告知「啊你、直接帶來就可以了啊」，要楊長軒將該名友人直接帶來該地下室，楊長軒回答僅伊前往，經被告提起「啊，係你，錢」後，楊長軒回答有錢，被告即告知「有，那你錢拿著，快點啊！」、「快過來、快過來！」，楊長軒再回稱「我等他拿錢來。」後，楊長軒於同日凌晨1時46分54秒撥打電話予被告告知已快抵達地下室，但伊友人欲跟隨伊一起下去地下室，被告則回覆可以等情，有本院勘驗製作之通訊監察譯文在卷可查（本院卷㈠第142頁）。
⒉依上開通訊監察譯文之被告與楊長軒間之通話語意，楊長軒
係直接向被告詢問有無毒品可販售，並未有詢問被告有無管道可以取得毒品，而楊長軒於偵訊及審理中除均證述係向被告購買外，亦均未證述當時有被告辯稱之該名毒品上游在場之情形（偵2852卷第318-319頁；本院訴緝卷第57-60頁），是被告辯稱其係介紹賣方給楊長軒友人云云，顯難採認。本次交易，應係楊長軒帶同友人前往向被告本人購買毒品，應堪認定。又被告於電話中向楊長軒詢問金錢事宜，堪認被告係在意是否能取得交易款項，是被告營利之意圖，應堪認定，其本次所為，係構成販賣行為。
⒊起訴書雖認被告本次係以1萬餘元販賣1兩甲基安非他命予
楊長軒既遂，惟依上開通訊監察譯文與楊長軒證言，本次被告販賣對象，應係楊長軒友人，是此部分起訴事實顯有誤載；另楊長軒雖於偵訊證稱本次交易有成功（偵2852卷第318-
319頁），惟被告於查獲後警詢坦承本次交易並辯稱交易未成功，而楊長軒於審理時則證稱本次交易因友人對品質不滿意而未購買（本院訴緝卷第58頁），是本次交易是否確有成功，顯非無疑處，是依現有證據，僅能認本次交易並未成功，僅屬販賣未遂。
㈢事實欄二、㈢部分
被告就事實欄二、㈢（即起訴事實欄二、㈢）部分就其於事實欄三所示之時地遭警查獲，經警扣得同欄所示之物（含附表二所示之毒品在內），於警詢、偵訊及審理均否認為其所有（偵6299卷第34頁、偵2852卷第334反面、500-501頁、本院訴字卷第67反面、113反面頁），然有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表暨現場採證照片在卷可查（卷頁詳附表二），公訴意旨認附表二所示之扣案毒品，係被告吳瑞陽、劉益全意圖販賣購入後惟未及賣出之毒品，認被告吳瑞陽、劉益全構成販賣第一、二級毒品未遂罪嫌，係依被告吳瑞陽、劉益全於警詢、偵訊之陳述為據，惟查：
⒈被告劉益全就本欄所示之扣案毒品，先後陳述以：
⑴於查獲後警詢（104年1月14日上午9時28分）稱：就事實
欄三所示之扣案物，除吳瑞陽之行動電話及現金外，其餘查獲毒品（含陳玫琪隨身扣得毒品、附表二所示之毒品、海洛因香菸，下合稱扣案毒品）及查獲物均係其所有，扣案毒品係其於104年1月13日下午2時許，在新北市○○區○○路
2段附近巷內向「小郭」購得，購買數量即查獲數量，其不知道「小郭」聯絡方式，吳瑞陽才知悉「小郭」電話等語（偵6299卷第49頁），另雖坦承其曾有販賣毒品，惟經警詢問其欲販賣毒品予何人時，則稱：其僅想販賣，但未販賣即遭警查獲等語（同上頁），並稱：其未幫被告吳瑞陽販賣毒品（同上頁）。
⑵於查獲後偵訊（104年1月14日晚間8時36分，下稱第1次
偵訊）、同日羈押訊問稱：扣案毒品，均係其購入所有，其購入該等毒品係為供販賣他人及供其自己施用云云（偵2852卷第330反面-331頁；同卷第355-356頁），並稱：在被告吳瑞陽處扣得之海洛因香菸、陳玫琪隨身扣得毒品均係其所有云云（卷頁同上）。
⑶於104年2月6日偵訊（下稱第2次偵訊）改稱：在福和街
租處其黑色背包內查獲之毒品，係被告吳瑞陽所有，係吳瑞陽交由其保管，其與吳瑞陽前有協議，如毒品遭查獲，其需擔下全部責任，此係因其與陳玫琪認識吳瑞陽後，吳瑞陽給其2人很多幫助，並拿錢供陳玫琪看病，其僅幫吳瑞陽保管持有毒品，於認識吳瑞陽期間，雖曾依吳瑞陽指示將毒品持往交付予吳瑞陽之藥腳，但未向該等藥腳收取價款等語（偵2852卷第497反面頁），並證稱：吳瑞陽之上游「小郭」住在新北市○○區○○路2段之一家育幼院樓上，「小郭」會把毒品送到福和街租屋處，在福和街租屋處其背包內查獲之毒品係吳瑞陽與「小郭」約在新北市○○區○○路與景平路口處之家樂福交貨，當時其在車上，吳瑞陽拿到該等毒品後，其開車載吳瑞陽回福和街租屋處，吳瑞陽即在租屋處分裝毒品，嗣因陳玫琪來電告知車子遭拖吊，其即下樓與陳玫琪處理車輛遭拖吊事宜，其下樓後即遭警查獲，嗣員警在福和街租屋處查獲其背包內置有附表二編號1、2-1所示之毒品時，其即知悉該等毒品係吳瑞陽藏放等語（偵2852卷第498頁）。
⑷於104年3月26日準備程序對起訴事實不爭執，坦承：其係
與吳瑞陽一起去拿附表二所示之毒品，但尚未賣出（本院卷第85正反頁），惟於104年11月23日審判程序先證稱：於第
2次偵訊時，其為求交保，故誣陷附表二所示之毒品係吳瑞陽所有云云（本院訴字卷第218正反頁），並稱：其前與吳瑞陽弄賭場時有糾紛，且於查獲時因施用毒品產生幻覺，故第1次偵訊稱附表二所示之毒品係其所有，第2次偵訊係因其係在福和街租屋處樓下遭查獲，其認為誣指該等毒品為吳瑞陽所有，其即可卸責，且其會誣指吳瑞陽，亦與陳玫琪與吳瑞陽交往論及婚嫁有關，該等毒品確係其向「小郭」購得後放在福和街租處，與吳瑞陽無關云云（本院訴字卷第219-
220頁），卻又稱：其與「小郭」不認識，因「小郭」係福和街租屋處之賭客，吳瑞陽才知悉「小郭」聯絡方式，其係於「小郭」至該處賭博時，向「小郭」購入附表二所示之毒品，員警至該處搜索時，「小郭」已離開，因員警詢問「小郭」聯絡方式，其才向警稱吳瑞陽才有「小郭」電話云云（本院訴字卷第220正反頁），且稱：其與陳玫琪於查獲前早已分手，陳玫琪與吳瑞陽於103年11、12月間即準備結婚，其不知其為何會至第2次偵訊時才會因該2人交往而欲誣指吳瑞陽，可能係其受毒癮影響，而其於今日作證時亦不知自己在說什麼云云（本院訴字卷第221正反頁）。
⒉被告吳瑞陽就本欄所示之扣案毒品，先後陳述以：
⑴於查獲後警詢（104年1月14日中午1時42分）稱：事實欄
三所示之扣案物，除在其身上查獲之海洛因香菸、行動電話與現金外，其餘均係劉益全所有，該等劉益全所有之毒品，係伊與被告劉益全於104年1月13日下午在新北市永和區向「小郭」購買，購買數量即查扣數量，共約十幾萬元，伊向「小郭」買過至少3次以上（偵6299卷第35頁），伊每次都係撥打「小郭」之門號0000-000000、00000000000000號行動電話與「小郭」聯絡購買數量後，「小郭」就會將毒品送來福和街租屋處，如「小郭」沒空送貨，就由伊至新北市○○區○○路2段之全家便利商店處等待「小郭」前來交易（同卷第35反面頁），並稱：伊並未販賣毒品，僅有轉讓毒品予賭客，並請劉益全、陳玫琪施用毒品，劉益全、陳玫琪未幫伊販售毒品（同卷第36正反頁）。
⑵於查獲後偵訊（104年1月14日傍晚5時52分，下稱第1次
偵訊）改稱：事實欄三所示之扣案物，除行動電話與現金外，其餘查獲毒品及查獲物均係被告劉益全所有，劉益全有在販賣毒品云云（偵2852卷第3334反面頁），並稱：被告劉益全因施用毒品缺錢，為維持生活，而在販賣毒品，劉益全每日都在福和街租屋處賭場內販售毒品云云（同上頁），惟又稱：伊與劉益全一同向「小郭」購買之扣案毒品，劉益全向伊稱一半係自用、一半係用於販賣云云（同上頁）。
⑶於104年2月6日偵訊（下稱第2次偵訊）、104年3月12
日移審辯稱：附表二所示之毒品，全係被告劉益全所有云云（偵2852卷第500頁反面；本院卷第67反面頁），並於104年5月14日準備程序辯稱：伊未與被告劉益全一同購買附表二所示之毒品，當時係劉益全沒錢購買毒品，陳玫琪要伊幫忙劉益全，伊即借錢供劉益全購買附表二所示之毒品，購買該等毒品款項，全係由伊支出，劉益全於查獲後有坦承附表二所示之毒品係其所有，劉益全於第2次偵訊翻供，係為求交保云云（本院訴字卷第113反面頁），惟於上開各次訊問均為未再指證劉益全有販賣毒品。
⑷於104年11月23日審判期日於被告劉益全證稱附表二所示之
扣案毒品與伊無關云云（參見上段⒈、⑷）、證人陳玫琪證稱附表二所示之扣案毒品係3人合資購買云云（參見後段⒊）後辯稱：伊與劉益全、陳玫琪當時關係係劉益全與陳玫琪已經分手，陳玫琪準備要與伊結婚，故伊當時立場係要幫劉益全與陳玫琪，劉益全可能係施用毒品或為求交保才於警詢、偵訊及審理為上開陳述云云；並就陳玫琪證言陳稱：伊、劉益全、陳玫琪平常確係一起合資購買毒品，「小郭」與劉益全互相不相識，係由伊帶劉益全去找「小郭」，附表二所示之毒品，係伊、劉益全、陳玫琪合資購買，購得後即交由劉益全保管，待需要用時，再找劉益全拿取云云（本院訴字卷第227頁）。
3.證人陳玫琪就本欄所示之扣案毒品，先後陳述以：⑴於查獲後警詢（104年1月14日上午9時48分）、同日偵訊
（同日晚間8時35分）均稱：伊因罹患血癌需施用毒品止痛，劉益全於查獲當晚7時許在福和街租屋處有提供1針筒海洛因劑量供伊施用，惟辯稱：在福和街租屋處樓下遭警查獲之隨身扣得毒品、於該屋內查獲之毒品，均係被告劉益全所有，並稱劉益全並無販賣毒品行為（偵6299卷第32反面-33、275反面-276頁）。
⑵於104年11月23日審判期日證稱：伊與吳瑞陽於103年9月
底開始交往，劉益全當時即已知悉2人交往之事，於104年
1月13日查獲時，伊與劉益全已非男女朋友，附表二所示之毒品，係因伊患癌症，需要服用大量第一、二級毒品止痛，於查獲當晚由伊與吳瑞陽、劉益全合資購買，係由劉益全以公共電話聯繫後持合資款項開車前往購買，劉益全購得該等毒品返回福和街租屋處後，伊因身體不舒服欲開車返回八德住處，伊下樓發現汽車遭拖吊，伊撥打電話告知吳瑞陽，吳瑞陽要劉益全下樓陪伊去處理，劉益全下樓後，伊與劉益全就遭查獲云云（本院訴字卷第222-226反面頁）。
4.依上開被告吳瑞陽、劉益全、證人陳玫琪各次陳述，依各次陳述順序略以：
⑴被告劉益全最先接受警詢並於警詢稱：事實欄三所示之扣案
毒品係其自「小郭」購得，「小郭」聯絡方式要詢問吳瑞陽（104年1月14日上午9時28分警詢）。
⑵被告吳瑞陽係再接受警詢並於警詢稱：事實欄三所示之扣案
毒品，除海洛因香菸外，均係伊與劉益全一同向「小郭」購得，且未指證劉益全有販賣毒品行為（104年1月14日中午
1時42分）。⑶被告吳瑞陽於第1次偵訊改稱：事實欄三所示之含海洛因香
菸在內之扣案毒品，均係被告劉益全購入所有供其販賣用之毒品（104年1月14日傍晚5時52分）。
⑷被告劉益全於第1次偵訊自陳：事實欄三所示之扣案毒品，
均係其所有，且係其購入欲供販賣使用（104年1月14日晚間8時36分）。
⑸被告吳瑞陽於第2次偵訊（104年2月6日）至準備程序，
均稱扣案毒品係劉益全所有，僅於準備程序（104年5月14日）稱附表二所示之毒品係伊借錢供劉益全購買。
⑹被告劉益全於第2次偵訊（104年2月6日）則改稱：在福
和街租屋處其黑色背包內查獲之毒品係吳瑞陽所有，惟因吳瑞陽有幫其及陳玫琪，故由其替吳瑞陽持有毒品並約定於查獲時由其擔下查獲毒品罪責。
⑺被告劉益全於準備程序（104年3月26日）坦承：附表二所
示之毒品係其與吳瑞陽一同前往拿取等情，惟於審判期日（
104年11月23日）改稱：附表二所示之毒品與吳瑞陽無關云云，然吳瑞陽卻又依證人陳玫琪證言改稱：附表二所示之毒品係伊、劉益全、陳玫琪合資購得。
⑻依被告劉益全、吳瑞陽上開陳述內容：①吳瑞陽於警詢時坦
承伊與劉益全一同購入除海洛因香菸外之事實欄三所示之扣案毒品，於第1次偵訊後，始推託稱同欄所示之扣案毒品均係劉益全所有，惟於審判期日卻附合陳玫琪證言改稱附表二所示之毒品係3人合資購買，參酌劉益全於警詢及第1次偵訊中均稱事實欄三所示之扣案毒品均係其所有、於第2次偵訊翻供坦承其前坦承扣案毒品係其所有之原因、於準備程序原就起訴事實不爭執，知悉吳瑞陽否認犯行後，於審判期日又獨自承擔犯行欲為吳瑞陽脫罪之情節，斟酌劉益全、吳瑞陽、陳玫琪間之關係、陳玫琪確實罹患重症且於104年8月17日與吳瑞陽登記結婚（本院訴字卷第194頁），堪認被告劉益全應確有因陳玫琪緣故而願為吳瑞陽、陳玫琪擔負事實欄三所示之扣案毒品罪責之隱情，而吳瑞陽亦應有未免陳玫琪陷於偽證罪嫌而配合陳玫琪改稱附表二所示之毒品係3人合資購買之動機。②是綜合劉益全、吳瑞陽、陳玫琪上開陳述，堪認吳瑞陽於警詢自陳除海洛因香菸外之扣案毒品係伊與劉益全一同購入之陳述部分、劉益全於第2次偵訊坦承在其黑色背包內查獲之毒品係吳瑞陽所有而由其替吳瑞陽持有保管並負擔毒品遭查獲時之刑責之陳述部分，應屬實情。③附表二所示之毒品，雖分別在劉益全黑色背包、陳玫琪之咖啡色手提包查獲，惟均在福和街租屋處內查獲，且查獲之甲基安非他命純度相近，是附表二所示之毒品，應屬被告劉益全、吳瑞陽於事實欄二、㈡所示之時地，由吳瑞陽向「小郭」購入交由劉益全保管，為2人共同持有之物，應堪認定。
④至於，事實欄三所示之陳玫琪隨身扣得毒品、扣案海洛因香菸，因分屬由陳玫琪隨身攜帶、吳瑞陽曾坦程係供伊持有施用，參酌前述劉益全為吳瑞陽、陳玫琪就扣案毒品擔負罪責之隱情，堪認此部分毒品係吳瑞陽、劉益全共同持有，應可認定。
⒌按所謂犯罪事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、
處所、動機、意圖、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，其中所謂「意圖」，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院95年度台上字第1161號、96年台上字第1772號判決要旨參照）。附表二所示之毒品，雖可認係被告劉益全、吳瑞陽共同持有，惟就公訴意旨所指之被告吳瑞陽有附表二所示之毒品係出於販賣意圖之證據，僅有被告吳瑞陽於第1次偵訊之證述（上開2.、⑵）、被告劉益全於警詢及第1次偵訊之陳述（上開1.、⑴)、⑵），惟吳瑞陽指證劉益全就該等毒品欲行販賣行為，除屬吳瑞陽卸責之詞，已如前述外，並無其他證據可佐證吳瑞陽於查獲當日前相近之緊接期間有已經販賣毒品與他人犯行或擬販賣毒品予特定他人之計畫或約定（事實欄一、所示之其犯賣第一、二級毒品犯行，係在101年
5月至8月間，與本案已隔約3年），是自難僅以劉益全上開無補強證據之自白，作為吳瑞陽就附表二所示之毒品有販賣意圖之證據；此外，被告吳瑞陽雖經起訴有販賣第一、二級毒品（即起訴書附表所示之4次犯嫌），惟該等犯嫌之時間係在103年9月10日至24日間，與本案查獲時（104年1月13日）相隔約達4月，而公訴意旨亦未提出相關證據佐證吳瑞陽於查獲前相近之緊接期間有已經販賣毒品與他人犯行或擬販賣毒品予特定他人之計畫或約定，自亦難以吳瑞陽係該等毒品實際所有人，即認吳瑞陽與劉益全就持有該等毒品有販賣意圖而構成販賣未遂。
⒍從而，本案就附表二所示之毒品，僅能認屬被告劉益全、吳
瑞陽共同持有之第一、二級毒品，公訴意旨認屬販賣第一、二級毒未遂，容有未洽。
㈣綜上事證，被告吳瑞陽就事實欄二所犯之幫助施用第一級毒
品、販賣第一、二級毒品、共同持有第一、二級毒品犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名與罪數⒈被告吳瑞陽就事實欄二、㈠、⒈所為，係犯刑法第30條第1
項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。按販賣毒品與轉讓毒品（禁藥）、代購以幫助施用毒品，其「移轉毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓毒品（禁藥）或幫助施用毒品加以審判（最高法院103年度台上字第3816號、104年度台上字第638號判決要旨參照）。檢察官起訴書及公訴要旨認被告就上開事實係構成販賣第一級毒品罪，惟經審理結果，僅能認定構成幫助施用行為，爰依刑事訴訟法第300條規定法變更起訴法條。
⒉就事實欄二、㈠、⒉及⒊所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪。⒊就事實欄二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項
、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認被告係犯同條第2項之販賣既遂罪嫌，容有未洽，惟因起訴事實與本院認定事實，僅行為樣態之差異，罪名未有變更，自毋庸引用訟法第300條規定變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決關於本條適用方式之要旨參照－僅行為態樣差異，如正犯與從犯、既遂與未遂間，無庸引用本條）。
⒋就事實欄二、㈢所為，係犯同條例第11條第1、4項之持有
第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，被告以一持有行為而持有上開二種毒品而犯數罪，為想像競合犯，應從一重論以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。公訴意旨認係犯販賣第一級毒品未遂罪，容有未洽，惟公訴意旨所認之販賣未遂犯行與本院所認之持有犯行，均以持有行為為基本社會事實，爰依法變更起訴法條；另被告持有此部分毒品行為，與同案被告劉益全間有犯意聯絡及行為分擔，構成共同正犯。
⒌就事實欄二所犯之上開各罪，其各次犯行時地不同、構成事實各異，自構成數罪，應予分論併罰。
㈡刑之加重與減輕⒈被告前有事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本次有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，除就販賣第一、二級毒品罪部分之法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告就事實欄二、㈠、⒈所示之幫助何紘騰施用第一級毒品
犯行，雖幫助犯依刑法第30條第2項規定「幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，惟按刑法所定刑之加重或減輕，係指法定刑而言，而幫助犯之處罰，僅得按正犯之刑減輕之，並非附屬於正犯所受宣告之刑罰（最高法院104年度台上字第2151號），查以，幫助他人施用毒品，其幫助之行為結果與販賣、轉讓毒品之犯行結果，均同屬助長毒品流通，對社會安全、他人身心健康，有顯著危害，而幫助施用罪刑已遠較販賣、轉讓罪刑為輕，為平衡罪刑，就幫助施用罪自不宜依本條項規定減輕罪刑。
⒊就事實欄二、㈡所示之販賣第二級毒品犯行部分，被告已與
楊長軒友人會面，並備妥甲基安非他命以供交易，已著手於販賣，惟因楊長軒友人對被告持來販售之該等毒品品質不滿意而未購買，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒋按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品
來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告雖於偵查供出就事實欄二所示之其販賣、轉讓毒品來源為「小郭」，惟「小郭」經查為 郭柏宏 ，有多次毒品刑案紀錄，已經其他單位就渠販賣毒品犯行先行報請檢察官偵辦，警方無從重覆報請指揮偵辦，是就其本案犯行部分，均難依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒌按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本案被告就事實欄二、㈠、⒉及⒊所示之販賣第一級毒品予何紘騰部分，被告雖於羈押訊問坦承曾經與何紘騰為交易，惟於審理時，否認販賣犯行，是就此部分，尚難依本條項規定減輕其刑；至於，就事實欄二、㈡所示之販賣第二級毒品予楊長軒友人部分，被告於查獲後警詢（偵6299卷第36頁）、本院準備程序坦承通訊譯文所示之本次交易並稱忘記本次於該譯文之後有無交易成功（本院卷㈠第67反面），應認其於偵查及審判中均曾自白，爰依本條項規定，減輕其刑。
⒍按販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無
期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。本案依據卷證資料所示，被告雖有事實欄二、㈠、⒉及⒊所示之販賣第一級毒品與何紘騰之行為，惟依卷內事證，被告有施用毒品之惡習，於本案犯行當時，主要係以經營賭場為業（證人楊長軒係受雇被告於賭場從事掃地等雜務者），因經營賭場知悉獲得毒品管道，以便應賭客要求提供毒品予賭客，而其本案販賣數量及金額均非屬鉅額，是本案被告應係藉其知悉貨源得取得毒品之機會，從中賺取少量利潤，是本案被告犯罪情節，尚難認與大中盤毒梟販毒之惡性等同並論，爰依司法院大法官會議釋字第263號解釋暨最高法院95年台上字第788號判決要旨，考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，衡酌結果，茲依刑法第59條規定，就其所犯之販賣第一級毒品罪部分，均酌量減輕其刑。至於，其販賣第二級毒品予楊長軒友人之販賣第二級毒品未遂罪部分，因已依未遂、偵審自白規定減輕其刑，是就此部分，尚無本條項之適用。
⒎綜上，就被告事實欄二所犯之各罪之上開加重、減輕事由，
依刑法70、71條之先加後減（遞減）規定，就事實欄二所犯之幫助施用第一級毒品、販賣第一級毒品、販賣第二級毒品未遂、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之各罪，均依累犯規定，依刑法第47條第1項規定加重後（除死刑、無期徒刑部分不得加重外），就：⑴同欄㈠、⒉及⒊所示之販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定，予以減輕。⑵就同欄㈡所示之販賣第二級毒品未遂罪，依未遂規定減輕後，再依偵審自白規定，予以遞減。
㈤爰審酌被告明知毒品惡害，竟仍為本案幫助他人施用、販賣
、共同持有毒品犯行，危害社會治安與善良風俗，所為顯屬非是，茲斟酌其素行、知識程度、犯罪動機、幫助他人施用、販賣與持有毒品種類、次數、數量、各次販賣之價格、查獲持有毒品數量與毒品危害防制條例第11條第3、4項之毒品基準數量之比例（毒品危害防制條例第11條第4項規定之第二級毒品之起始數量20公克，本罪法定刑之有期徒刑部分為「6月以上5年以下」，附表二編號2-1、2-2所示之甲基安非他命純質淨重74.621公克，達本罪起始數量20公克之
3.73倍，該持有危害情節，相當於3.7件之持有純質淨重20公克之甲基安非他命案件，如各件以最低宣告刑計算，總計
22.2月，即約達1年10月；另本條第10條第3規定之第一級毒品之起始數量10公克，本罪法定刑之有期徒刑部分為「1年以上7年以下」，附表二編號1所示之海洛因純質淨重8.
6公克，為本罪起始數量10公克之0.86倍，該持有危害情節，相當於0.86件之持有純質淨重10公克之海洛因案件，如以最低宣告刑計算，約為10.32月）、其犯後態度及生活狀況等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處附表一所示之宣告刑，並定其應執行刑如主文，以示懲儆。
四、沒收部分：按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，刑法第2條第2項定有明文，而刑法關於沒收規定，先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布並均規定自105年7月1日施行，且刑法施行法第10條之3第2項亦配合修正規定以「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，另「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；…。」、「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，105年6月22日修正公佈並自同年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文，是就本案沒收部分，應依各物之性質（如毒品、供犯罪所用之物、犯罪所得），分別適用現行刑法及現行毒品危害防制條例規定，認定沒收之範圍。經查：
㈠事實欄二、㈠、⒉及⒊部分、事實欄欄二、㈡部分：
⒈未扣案之被告持用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡
1張），雖係被告所有並供被告販賣第一、二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定為沒收，如全部或一部不能沒收時，並依刑法第38條第4項追徵其價額。
⒉就事實欄二、㈠、⒉所示之該次販賣毒品所得18,000元、同
欄⒊所示之該次販賣毒品所得9,000元，均依刑法第38條之
1第1項前段規定為沒收，如全部或一部不能沒收時，並依同條第3項追徵其價額。
⒊就事實欄二、㈡部分，依因該次交易並未成功，自無犯罪所得沒收問題，附此敘明。
㈡事實欄二、㈡部分：
⒈附表二所示之毒品：扣案如附表二編號1所示之粉末10包，
經送驗檢出為第一級毒品海洛因，同表編號2-1、2-2所示之白色結晶塊4袋、潮解狀米白色結晶塊1袋，經送驗檢出為第二級毒品安非他命，有同表所示之鑑定書在卷可查，此部分係被告吳瑞陽與同案被告劉益全共犯持有毒品犯行之違禁物，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；而包裝上開各毒品所用之包裝袋（數量詳同表），既能與各毒品分別秤重，即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，因該等包裝袋亦均屬被告所有而供其持有毒品所用之物，爰再依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
⒉附表三所示之扣案物：在被告劉益全之黑色背包內查獲之分
裝袋7包、分裝杓4支、在吳瑞陽之格子背包內查獲之電子磅秤1台、在陳玫琪之咖啡色手提包查獲之電子磅秤1台（詳如附表三所示），雖被告劉益全於警詢、偵訊就該等物品坦承為其所有，而該等物品客觀上係可供分裝持有毒品使用，且劉益全亦於第2次偵訊稱吳瑞陽於購入扣案毒品後，有於福和街租屋處分裝等語，是應認上開扣案物均為劉益全、吳瑞陽共同持有毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
㈣其餘查獲物品⒈被告吳瑞陽遭扣案之海洛因香菸部分，依被告於查獲翌日（
14日）警詢陳述係供其於查獲當日（13日）下午1時許用餘之毒品，並經警採尿送驗，有該警詢筆錄在卷可查（偵6299卷第35、36反面頁），是此部分毒品，應屬被告該涉嫌施用毒品案件之扣案毒品，而應由該案處理（惟依臺灣高等法院被告前案記錄表所示之被告目前經起訴與不起訴案件，查無就本次施用毒品犯行之起訴或不起訴紀錄）。
⒉事實欄三所示之其餘查獲毒品（陳玫琪隨身扣得毒品、海洛
因香菸）、行動電話、現金、針筒、吸食器，因無證據可認屬被告吳瑞陽本案各犯行所用之物，自非本案犯行之沒收物，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1、2、6項、第10條第1項、第11條第1、4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第25條第2項、第30條第1項、第47條第1項、第59條、第55條、第51條第5款，第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章起訴、檢察官黃筱文、林佳慧、歐蕙甄到庭執行職務。
中華民國105年12月29日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟法官陳世旻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡旻珊中華民國105年12月30日┌─────────────────────────────────────────────────────┐│附表一：被告所犯之罪名、宣告刑、沒收│├──┬────────┬──────────┬──────────┬───────────────────┤│編號│犯罪事實│罪名│宣告刑│沒收│├──┼────────┼──────────┼──────────┼───────────────────┤│1│事實欄二、㈠、⒈│幫助施用第一級毒品，│處有期徒刑壹年貳月。│無││││累犯。│││├──┼────────┼──────────┼──────────┼───────────────────┤│2│事實欄二、㈠、⒉│販賣第一級毒品，累犯│處有期徒刑拾陸年。│未扣案之插用SIM卡門號0000000000號行動││││。││電話壹支（含該SIM卡）沒收，如全部或一││││││部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪││││││所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，如全部或一部││││││不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────────┼──────────┼──────────┼───────────────────┤│3│事實欄二、㈠、⒊│販賣第一級毒品，累犯│處有期徒刑拾伍年貳月│未扣案之插用SIM卡門號0000000000號行動│││││。│電話壹支（含該SIM卡）沒收，如全部或一││││││部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪││││││所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼────────┼──────────┼──────────┼───────────────────┤│4│事實欄二、㈡│販賣第二級毒品未遂，│處有期徒刑貳年。│未扣案之插用SIM卡門號0000000000號行動││││累犯。││電話壹支（含該SIM卡）沒收，如全部或一││││││部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────────┼──────────┼──────────┼───────────────────┤│5│事實欄二、㈢│共同持有第二級毒品純│處有期徒刑貳年陸月。│扣案如附表二所示之第一、二級毒品，沒收││││質淨重二十公克以上，││銷燬之；扣案供其犯罪所用之包裝上開第二││││累犯。││級毒品之包裝袋（數量詳同表）、附表三所││││││示之物，均沒收。│└──┴────────┴──────────┴──────────┴───────────────────┘┌─────────────────────────────────────────────┐│附表二：│├──┬──────────────┬──┬───────────────────┬────┤│編號│級類／名稱（外觀）│數量│鑑定重量／純質淨重│鑑定文號│├──┼──────────────┼──┼───────────────────┼────┤│1│第一級毒品／海洛因（粉末）│10包│①毛重34.77公克（含袋）。│備註㈠│││││②淨重31.87公克。││││││③驗餘淨重31.82公克。││││││④純度27%，純質淨重8.6公克。││├──┼──────────────┼──┼───────────────────┼────┤│2-1│第二級毒品／甲基安非他命（白│4包│㈠編號2（白色結晶塊1袋）│備註㈡│││色結晶塊）（潮解狀米白色結晶││①毛重35.6710公克（含袋）。││││塊）││②淨重34.8310公克。││││││③驗餘淨重34.5996公克。││││││④純度99.9%，純質淨重34.7962公克。││││││㈡編號3（潮解狀米白色結晶塊1袋）││││││①毛重9.405公克（含袋）。││││││②淨重8.57公克。││││││③驗餘淨重8.4761公克。││││││④純度99.9%，純質淨重8.5614公克。││││││㈢編號4、5（白色結晶塊，共2袋）││││││①毛重23.77公克（含袋）。││││││②淨重22.285公克。││││││③驗餘淨重22.1455公克。││││││④純度99.1%，純質淨重22.0844公克。││├──┼──────────────┼──┼───────────────────┤││2-2│第二級毒品／甲基安非他命（白│1包│編號1：（1袋）││││色結晶塊）││①毛重9.8公克(含袋)。││││││②淨重9.3850公克。││││││③驗餘淨重9.3171公克。││││││④純度99.9%，純質淨重9.3756公克。│││├──────────────┼──┼───────────────────┼────┤││││2-1、2-2純質淨重合計：74.621公克││├──┼──────────────┴──┴───────────────────┴────┤│備註│㈠法務部調查局濫用藥物實驗室104年2月17日調科壹字第10423002060號鑑定書（偵6299卷第237│││頁）。│││㈡交通部民用航空局航空醫務中心104年2月25日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書（偵6299第240頁│││）。│││【被告劉益全就2-1、2-2所示查獲編號1-5所示之甲基安非他命，於扣押物清單均簽名表示為其│││所有，偵6299卷第101-102頁）】。│└──┴──────────────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────────────┐│附表三：其餘查獲供被告劉益全、吳瑞陽共同持有附表二所示之毒品之物│├──┬──────────────┬──┬────────────────────────┤│編號│名稱│數量│查獲地點│├──┼──────────────┼──┼────────────────────────┤│1│分裝袋│7包│在福和街租屋處內之劉益全之黑色背包內查獲│├──┼──────────────┼──┤││2│分裝杓│4支││├──┼──────────────┼──┼────────────────────────┤│3│電子磅秤│1台│在福和街租屋處內之吳瑞陽之格子背包內查獲│├──┼──────────────┼──┼────────────────────────┤│4│電子磅秤│1台│在福和街租屋處內之陳玫琪之咖啡色手提包內查獲│├──┼──────────────┴──┴────────────────────────┤│備註│參見查獲當日扣押物品目錄表（偵6299卷第101-102頁）│└──┴──────────────────────────────────────────┘--------------------------附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
第17條犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。
第19條犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。