裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第356號刑事判決
裁判日期：民國106年04月28日
裁判案由：業務侵占等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上易字第356號上訴人即被告 陳俊生 上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院105年度審易字第420號，中華民國105年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第2275號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於詐欺伍罪部分暨定執行刑部分，均撤銷。
陳俊生犯詐欺取財罪，共伍罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分（即詐欺取財罪伍罪，各處有期徒刑貳月），與第三項駁回上訴部分（即業務侵占罪伍罪，各處有期徒刑陸月），應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳俊生緩刑貳年。
事實
一、陳俊生自103年1月2日起，在址設臺北市○○區○○路○○○號1樓之「台北合眾汽車有限公司」（下稱台北合眾公司）擔任零件外販專員，負責招攬客戶及代收客戶繳交之貨款等業務，為從事業務之人，竟分別為下列行為：
（一）意圖為自己不法所有，各基於侵占之犯意，分別於附表一所示之時間，各向附表一所示之客戶收取如附表一所示之貨款後，竟未依規定將貨款彙整繳回台北合眾公司，反變易持有為所有之意，分別將所收取之貨款予以侵占入己。
（二）另意圖為自己不法之所有，明知如附表二所示之客戶，並未向其購買如附表二所示之商品，竟各基於詐欺取財之犯意，分別於如附表二所示之時間，向台北合眾公司之承辦人員佯稱：客戶要購買如附表二所示之商品云云，致該承辦人員陷於錯誤，分別將上開貨品交付予陳俊生（各次詐欺之時間、所佯稱客戶名稱、詐得商品名稱及價值、對應出貨單號碼/發票號碼，均詳如附表二所示)，嗣後再將取得之商品悉數轉賣他人牟利。嗣因陳俊生遲遲無法將所侵占之貨款繳回，台北合眾公司發覺陳俊生有上開侵占貨款等情事，全面清查後，始悉上情。
二、案經台北合眾公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、証据能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，檢察官已表示同意作為證據，被告陳俊生對証据能力部分不知爭執，也未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭侵占及詐欺錢財之事實，業據上訴人即被告陳俊生於原審及本院審理時認罪自白坦承不諱（見原審卷第20、34頁、本院卷第83、84頁），並有三旺汽車企業有限公司之付款簽收紀錄簿影本、台北合眾公司外賣出貨單、台北合眾公司高雄營業所104年6月及8月對帳請款單、被告陳俊生書寫之未繳回款項返還聲明書等資料附卷可稽（見他卷第6至20頁、第37至43頁），足認被告陳俊生前開任意性自白核與事實相符，事證明確，其犯行已堪以認定。
二、被告陳俊生就事實（一）即附表一所為，核均係犯刑法第33
6條第2項之業務侵占罪（共5罪）；就事實（二）即附表二所為，核均係犯同法第339條第1項詐欺取財罪（共5罪）。被告陳俊生雖另辯稱：附表一編號3、4、5是先出貨於104年8月20日才一次收款侵占云云，惟查附表一編號3之出貨單號碼Z000000000號之貨款，是於104年8月4日付清（見他字卷第11頁底部），附表一編號4之出貨單號碼Z000000000、Z000000000、Z000000000、Z000000000、Z000000000項之貨款，是於104年8月10、11日付清（見他字卷第12至17頁底部），附表一編號5之出貨單號碼Z000000000、Z000000000、Z000000000號之貨款共9356元是於104年8月20日付清（見他字卷第18頁底部分），因客戶付清日期不同，故顯非104年8月20日才一次收款。又被告陳俊生又另辯稱：
附表二編號1、2是同一筆訂單為同一犯行，編號3、4、5是另一筆訂單，亦為同一犯行云云，惟查附表二編號1之憑証號碼是Z000000000號，編號2之憑証號碼是Z000000000、憑証號碼是Z000000000，編號3之憑証號碼是Z000000000、Z000000000，編號4之憑証號碼是Z000000000，編號5之憑証號碼是Z000000000（見他字卷第8、9頁），並非同一訂單，應非同一犯行，其此處所辯應不足採，是被告陳俊生應成立業務侵占5罪及詐欺取財5罪。被告陳俊生所犯前開業務侵占罪、詐欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審就業務侵占5罪部分，適用刑法第336條第2項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告陳俊生不知謹守分際，盡忠職守，利用職務之便，侵占業務上代收之貨款，造成台北合眾公司受有財產上之損害，所為實屬非是，其犯後坦承犯行，態度尚可，及其於本案前無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，暨參酌其犯罪之動機、目的、手段，並考量其智識程度、家庭經濟狀況及侵占金額等一切情狀，每罪各量處有期徒刑6月，並均諭知如易科罰金均以新台幣1千元折算1日。經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告陳俊生上訴指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，此部分應予駁回。
四、原審就詐欺5罪部分予以論科，固非無見，惟查被告陳俊生已於本院審理時已返還積欠之43萬5811元，此有告訴人之代理人 陳慈婷 出具之簽收單可稽（見本院卷第86頁），此還款之事實原審未及審酌，尚有未洽。被告陳俊生上訴指摘原判決此部分量刑過重，非無理由，此部分既有可議，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。審酌被告陳俊生不知謹守分際，盡忠職守，利用職務之便，以客戶購買為由，詐騙公司之財務，造成台北合眾公司受有財產上之損害，所為實屬非是，其犯後坦承犯行，態度尚可，及其於本案前無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，暨參酌其犯罪之動機、目的、手段，並考量其智識程度、家庭經濟狀況及詐騙金額不多，嗣後已有還款之事實等一切情狀，每罪各量處有期徒刑2月，並均諭知如易科罰金均以新台幣1千元折算1日。
五、被告陳俊生前開所犯業務侵占5罪及詐欺取財5罪，係數罪俱發，應依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文第
4項所示。
六、查被告陳俊生並無前科未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院刑案資料查註記錄表可稽，其嗣後已返還43萬5811元，此有告訴人之代理人陳慈婷出具之簽收單可稽（見本院卷第86頁），其經此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第368條，刑法第339條第1項、第41條第
1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國106年4月28日
刑事第三庭審判長法官蔡國卿
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國106年4月28日
書記官彭筱瑗附表一┌──┬──────┬──────┬──────────┐│編號│被告侵占收款│侵占時間│侵占財物或貨款│││之客戶名稱│（收款日期）││├──┼──────┼──────┼──────────┤│1│三旺汽車企業│104年7月27│支票1張（發票人：三│││有限公司（下│日│旺公司、金額：29萬1│││稱三旺公司）││051元、支票號碼：LD7│││││161467）│├──┼──────┼──────┼──────────┤│2│凱迪汽車材料│104年6月26│貨款7萬6999元（出貨│││有限公司│日至隔月28日│單號碼：Z000000000；││││間某日│發票號碼：QW00000000│││││）│├──┼──────┼──────┼──────────┤│3│太源創新股份│104年8月4日│貨款4萬9846元（出貨│││有限公司（下││單號碼：Z000000000；│││稱太源公司）││發票號碼：QW00000000│││││）│├──┼──────┼──────┼──────────┤│4│太源公司│104年8月11日│貨款3萬2057元（出貨│││││單號碼：Z000000000、│││││Z000000000、D0000000│││││27、Z000000000、D150│││││800029；發票號碼：QW│││││00000000）│├──┼──────┼──────┼──────────┤│5│太源公司│104年8月20日│貨款9356元（出貨單號│││││碼：Z000000000、D150│││││800042、Z000000000；│││││發票號碼：QW00000000│││││）│├──┼──────┴──────┼──────────┤│合計││459,309元│└──┴─────────────┴──────────┘附表二┌──┬──────┬───────┬───────────────┐│編號│被告假冒訂貨│詐欺時間（以發│詐欺所得商品、商品價額、對應出│││客戶名義│票時間計算）│貨單號碼/發票號碼│├──┼──────┼───────┼───────────────┤│1│三旺公司│104年6月8日│1.柴油箱蓋。│││││2.1479元。│││││3.Z000000000（發票號碼：QC0405│││││2676）。│├──┼──────┼───────┼───────────────┤│2│三旺公司│104年6月15日│1.儀表版側蓋、PTO開關、控制器│││││、控制拉索總成、換檔拉索插肖│││││、操作接頭、操作膠套、控制拉│││││索固定支架、連結桿、固定支架│││││、螺栓、固定夾、支架、墊圈、│││││華絲、插肖、固定座、螺栓、墊│││││片膠、機油等。│││││2.2萬3599元。│││││3.Z000000000（發票號碼：QC0405│││││2677）。││││├───────────────┤││││1.EGR冷卻器。│││││2.1萬944元。│││││3.Z000000000（發票號碼：QC0405│││││2678）。│├──┼──────┼───────┼───────────────┤│3│三旺公司│104年8月3日│1.頭燈總成手動微調RH。│││││2.3311元。│││││3.Z000000000（發票號碼：QW0405│││││2557）。││││├───────────────┤││││1.右前彎角水藍890。│││││2.2781元。│││││3.Z000000000（發票號碼：QW0405│││││2559）。│├──┼──────┼───────┼───────────────┤│4│三旺公司│104年8月5日│1.渦輪增壓軟管。│││││2.777元。│││││3.Z000000000（發票號碼：QW0405│││││2705）。│├──┼──────┼───────┼───────────────┤│5│三旺公司│104年8月14日│1.廢氣循環活門。│││││2.4980元。│││││3.Z000000000（發票號碼：QW0405│││││2705）。│├──┼──────┴───────┼───────────────┤│合計││47,871元│└──┴──────────────┴───────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。