裁判字號：臺灣高等法院112年上易字第260號刑事判決
裁判日期：民國112年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第260號上訴人即被告 許秉程 選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院111年度訴字第248號，中華民國111年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第2950號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許秉程免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告許秉程明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品， 硝西泮 為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上，竟基於持有第三級、第四級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國108年5月間某日上午某時許，在臺中市某夜市，以不詳價格，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「斷水流」之成年男子購買內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及硝西洋之毒咖啡包34包（驗前總淨重240.17公克、驗後總淨重237.69公克、4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重4.8公克）、愷他命11包（驗前總淨重226.36公克、驗後總淨重226.13公克、驗前總純質淨重221.82公克）而持有之。嗣於108年7月24日18時5分許，在新北市○○區○○路0段00號21樓，為警持搜索票而查獲，並當場扣得如附表所示內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及硝西洋之毒咖啡包34包（驗前總淨重240.17公克、驗後總淨重237.69公克、4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重
4.8公克）、愷他命11包（驗前總淨重226.36公克、驗後總淨重226.13公克、驗前總純質淨重221.82公克）。因認被告許秉程涉犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之罪嫌。
二、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第267條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實（最高法院105年度台非字第89號判決意旨參照）。
三、經查：㈠被告許秉程前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地
方檢察署檢察官以108年度偵字第4150號、第4375號起訴，由臺灣基隆地方法院於109年8月31日以109年度訴字第388號判決（下稱前案）之犯罪事實為：「許秉程與 簡梓洋 （綽號 小空 ）、 方丞捷 （綽號饅頭）三人均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所公告之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍意圖營利，而為下列犯行：1.被告許秉程、簡梓洋、方丞捷3人共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，自108年6月某日起至同年7月24日為警查獲時止，由被告許秉程負責提供對外銷售之第三級毒品愷他命（許秉程不在時，則由簡梓洋、方丞捷自行前往被告許秉程位於新北市○○區○○路○段00號之居所拿取存放於該處之毒品對外販售），並以 許秉丞 所有之2支手機（IMEI號碼：000000000000000，密碼：8888）、（IMEI:000000000000000，密碼：OOOOOO）作為3人之公機，與方丞捷所有之手機（IMEI號碼：000000000000000、000000000000000）、簡梓洋所有之手機（IMEI號碼：000000000000000）向外發送販賣第三級毒品愷他命之訊息予不特定人，且作為與購毒者直接電話聯絡買賣第三級毒品愷他命之工具，再由被告許秉程、簡梓洋、方丞捷等3人交替輪班接聽電話，出面交付愷他命予購毒者並收取現金，完成交易之分工方式，於附表二編號1至編號5犯罪事實欄所示之時間、地點，販賣第三級毒品予附表二編號1至編號5交易對象欄所示之人，共計5次（交易過程詳如後附表二編號1至編號5犯罪事實欄所示內容），簡梓洋、方丞捷每交易1公克可獲利新臺幣（下同）100元（2人商議各次接聽電話及交付毒品之人，均可分得該次販賣毒品之約定報酬，若同一人接聽電話並交付毒品者，則可單獨取得該次販賣毒品所約定之報酬，其等各自所得報酬，詳如後附表二編號1至編號5報酬分配欄所示）。2.被告許秉程另基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表二編號6至編號7犯罪事實欄所示之時間、地點，販賣第三級毒品予附表二編號6至編號7交易對象欄所示之人，共計2次（交易過程及販賣第三級毒品所得，詳如後附表二編號6至編號7犯罪事實及報酬分配欄所示內容）。3.被告許秉程又明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟意圖供己施用而基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於108年7月24日為警查獲前之某日，在新北市○○區○路0段00號21樓租屋處，非法持有含第二級毒品四氫大麻酚成分（大麻之主要成分）之毒品3包（驗餘總淨重26.8107公克）」，並認被告許秉程就上開1.及2.部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，而販賣前持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；就上開3.部分，係犯均係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，而判決「許秉程共同販賣第三級毒品，均累犯，共5罪，各處有期徒刑1年10月；又販賣第三級毒品，均累犯，共2罪，各處有期徒刑1年9月；又持有第二級毒品純質淨重20公克以上，累犯，處有期徒刑8月。應執行有期徒刑2年5月。
扣案如附表二編號20至22所示之第二級毒品大麻（驗後餘重總計26.8107公克）併同難以完全析離之包裝袋參只，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號11、13所示之物，均沒收之；扣案之販賣第三級毒品犯罪所得共計新臺幣9,600元，沒收之。」，嗣於109年10月5日判決確定，110年4月21日入監執行，111年9月13日假釋出監，並於112年4月19日假釋期滿，假釋未被撤銷，以已執行論，有上開判決及全卷、本院被告前案紀錄表在卷可憑。
㈡檢察官復就被告上開向真實姓名年籍不詳、綽號「斷水流」
之成年男子購買內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及硝西洋之毒咖啡包34包、愷他命11包而持有，於108年7月24日18時5分許為警於上開時地查獲之事實，於111年6月9日以111年度偵字第2950號提起公訴，經原審法院於111年8月17日以111年度訴字第248號判決（下稱本案）認定「許秉程持有第三級毒品純質淨重5公克以上，累犯，處有期徒刑1年。扣案如附表所示之物，均沒收。」，有前開判決及全卷附卷可稽。㈢本案扣案之毒品，即如附表所示內含4-甲基甲基卡西酮、硝
甲西泮及硝西泮之毒咖啡包34包（驗前總淨重240.17公克、驗後總淨重237.69公克、4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重
4.8公克）、愷他命11包（驗前總淨重226.36公克、驗後總淨重226.13公克、驗前總純質淨重221.82公克），係警方於108年7月24日18時5分許，在新北市○○區○○路0段00號21樓，持搜索票而查獲，當場亦扣得前案附表二編號20至22所示之第二級毒品大麻共3包（驗後餘重總計26.8107公克），業如前述。被告於本院審理時供稱：「我承認持有，時間點不確定，但是筆錄上記載是跟大麻一起。」等語，其辯護人亦為其辯護稱：「被告於108年7月25日第一次警詢(即108年度偵字第4150號卷第35頁)就承認他買了K他命、大麻，可證明是同時買的。」等語(見本院卷第92、93頁)；惟108年7月25日被告第一次警詢筆錄記載：「(問：你所持有的毒品來源為何？)我玩網路遊戲『傳說對決』認識一位玩家叫『段(音譯)水流』，閒聊得知他有在販賣毒品，之後跟他開始交2次，第1次買毒咖啡包(1包400元)，第2次買愷他命(1克1150元)與大麻(1克850元)。」等語(見108年度偵字第4150號卷第35頁)，被告係供稱其分2次，先買入本案之咖啡包，再買入本案之愷他命及前案之大麻，固與被告及辯護人所稱均係同時買入不同，然其後被告係同時在新北市○○區○○路0段00號21樓持有之，並同時於108年7月24日18時5分許在該處為警持搜索票而查扣，可以認定。
㈣被告以一行為同時持有本件扣案如附表所示含第三級、第四
級毒品之咖啡包、愷他命及前案之第二級毒品大麻3包，既為同一持有行為，則本案之被告持有扣案附表所示毒品之犯行，應為前案被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為(即前案判決犯罪事實欄3.部分)所吸收，二者為實質上一罪，屬同一案件，檢察官就屬後案之本案提起公訴，顯係就已判決確定之案件重為起訴，自應為諭知免訴之判決。
㈤原審未審酌前案已經實體判決，並已確定，容有未洽，被告
上訴主張經前案確定判決效力所及，請求本案為免訴判決，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳力平提起公訴，檢察官廖先志到庭執行職務。中華民國112年5月3日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官姜麗君法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國112年5月3日附表：編號扣案物1內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮之毒咖啡包34包（驗前總淨重240.17公克、驗後總淨重237.69公克、4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重4.8公克）2愷他命11包（驗前總淨重226.36公克、驗後總淨重226.13公克、驗前總純質淨重221.82公克）