裁判字號：臺灣宜蘭地方法院107年侵訴字第26號刑事判決
裁判日期：民國108年01月29日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣宜蘭地方法院刑事判決107年度侵訴字第26號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告陳元皓選任辯護人王清白律師
賴宇辰律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5475號），本院判決如下：
主文乙○○犯成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務；且應自本判決確定之日起陸個月內接受貳拾肆小時之法治教育課程。
扣案之牙刷壹支及圓盤狀眼藥水瓶壹瓶均沒收。
事實
一、乙○○為成年人，與卷內代號0000000000號之未滿十八歲少年（下稱Ａ男，民國00年00月0生，真實姓名年籍詳如卷附對照表）為餐廳同事關係，於民國107年7月8日晚上9時多許，乙○○、少年Ａ男與另一同事簡○○及其他友人，相約至任職之餐廳後方由潘○○經營之某卡拉OK兼酒吧內聚餐飲酒，至同日晚上11時許，共飲用2瓶蘇格登威士忌後，簡○○及其他友人先行返家，因少年Ａ男酒醉不省人事，乙○○乃於翌（9）日凌晨約1時許，將少年Ａ男帶回其宜蘭縣○○鎮○○路○號住處房間內休息，詎乙○○見少年Ａ男酒醉昏睡，竟基於對未滿十八歲之少年乘機性交之犯意，利用少年Ａ男酒醉昏睡不知抗拒之際，以牙刷1支、圓盤狀眼藥水瓶1瓶之器物進入少年Ａ男之肛門內，對少年Ａ男為性交1次（過程中並致少年Ａ男受有肛門2道2公分撕裂傷）。嗣於9日上午9時許，少年Ａ男醒來時發現自己坐於乙○○房間馬桶上，且肚子下腹部及肛門疼痛，經詢問乙○○始得知肛門內遭塞入器物，即前往蘇澳榮民醫院就醫，再轉診至羅東博愛醫院，始自少年Ａ男肛門內取出牙刷1支及圓盤狀眼藥水瓶1瓶。
二、案經少年Ａ男及少年Ａ男之母親即卷內代號0000000000Ａ（下稱Ｂ女）訴由宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第二條第一項、第十二條第二項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第十二條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第六條亦有明文。本案被告乙○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於證人即告訴人Ａ男、證人即告訴人Ａ男之母親Ｂ女僅記載代號（真實姓名年籍住址等詳卷）方式為之，另就地址、證人即告訴人Ａ男之工作聚餐飲酒地點等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，以免揭露被害人身分，合先陳明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦有明文。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號、第5830號判決意旨參照）。經查，被告乙○○及其辯護人於本院準備程序、審理中同意證人即卡拉OK店負責人潘○○、證人簡○○於警詢之證述作為證據（見本院卷第26頁正背面、第48頁），而本院審酌前揭警詢筆錄，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，認前揭證人即卡拉OK店負責人潘○○、證人簡○○於警詢中之陳述有證據能力。
三、按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照）。被告及其辯護人並未主張並釋明證人即告訴人Ａ男、證人即告訴人Ａ男之母親Ｂ女於偵查中之證述顯有不可信之情況，依前揭說明，證人即告訴人Ａ男、證人即告訴人Ａ男之母親Ｂ女於偵查中之證述自應認有證據能力。
四、本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就本判決所引用之非屬供述證據部分，主張有刑事訴訟法規定不得為證據之情形，下列非屬供述之證據既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見警詢卷第1至2頁、臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第5475號偵查卷宗〈以下簡稱107年度偵字第5475號偵查卷〉第12至13頁、本院卷第24頁背面至第26頁、第26頁背面、第50頁背面至第53頁），核與證人即告訴人Ａ男於偵查中證述；證人即告訴人Ａ男之母親Ｂ女於偵查中證述情節相符（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度他字第931號偵查卷宗〈以下簡稱107年度他字第931號偵查卷〉第11至12頁），亦與證人簡○○於警詢中證述、證人潘○○於警詢中證述情節相符（見警詢卷第3至6頁），並有告訴人Ａ男報案後，警方至卡拉OK店所拍攝之照片4幀、自證人即告訴人Ａ男肛門所取出之牙刷及圓盤狀眼藥水瓶照片2幀、案發後被告與告訴人Ａ男之Messenger對話紀錄翻拍照片1幀（見警詢卷第11至13頁）、告訴人Ａ男至羅東博愛醫院驗傷之羅東博愛醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可憑（見本院卷第5至6頁、原本置於彌封袋內），另告訴人Ａ男驗傷後所採集之檢體，經送內政部警政署刑事警察局檢驗後，鑑定結果認「1.被害人上衣、短褲經多波域光源檢視，未發現可疑斑跡，故未進行DN甲鑑定。2.被害人內褲採樣褲底斑跡，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列線液抗原檢測法檢測結果呈陽性反應，經直接萃取DNA檢測，體染色體DNA-STR型別檢測結果僅檢出被害人型別。3.被害人肛門棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列線液抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，經直接萃取DN甲檢測，體染色體DNA-STR型別檢測結果僅檢出被害人型別。」等情，有該局中華民國107年8月10日刑生字第0000000000鑑定書附卷足稽（影本見本院卷第6頁背面至第7頁、原本置於彌封袋內），此外復有性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調查報告、性侵害犯罪事件通報表各1份在卷可憑（見107年度他字第931號卷第2、4至6頁、原本置於彌封袋內），足徵被告前揭自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
（一）按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第十條第五項定有明文。是本案被告以牙刷1支、圓盤狀眼藥水瓶1瓶進入Ａ男肛門內之行為，核屬刑法所稱之性交行為。又按刑法第二百二十五條之乘機性交罪，須被害之男女不能或不知抗拒之原因，非出於犯人所為，而犯人僅乘此不能或不知抗拒之時機，以為性交，始有其適用；又該條文所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解或無抗拒性交之能力者而言，至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院102年台度上字第88號判決意旨參照）。查本案被告係利用Ａ男酒醉昏睡而不知抗拒之情形下，將牙刷1支、圓盤狀眼藥水瓶1瓶塞入Ａ男肛門內，自屬乘機性交行為無訛。
（二）復按刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件。又兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段：「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一」之規定，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上第6785號判例、97年度台非字第246號判決、及92年第1次刑事庭會議決議意旨參照）。再按兒童及少年福利與權益保障法所稱兒童，指未滿十二歲之人，所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人，該法第二條定有明文。經查，本件被告係00年0月0生，為本案犯行時已年滿二十歲，為成年人；被害人Ａ男則係89年12月0生（參見本院卷彌封袋內Ａ男之真實姓名對照表），被告對被害人Ａ男為本案犯行時，被害人Ａ男係十二歲以上未滿十八歲之少年，又被告自承被害人Ａ男任職同餐廳約3年，被害人Ａ男於案發當時是高二要升高三等情（見本院卷第51頁正背面、第52頁），依本國學制，就讀於高二升高三之學生年紀應介於十六至十七歲間，即令依被告所述，被害人Ａ男曾休學一年，其年紀亦介於十七至十八歲間而未滿十八歲，被告於案發時應可得知悉被害人Ａ男為未滿十八歲之少年之事實。是被告對未滿十八歲之少年Ａ男為乘機性交犯行，自有兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之適用。查本件少年Ａ男係因自己飲酒，致陷於泥醉昏睡之狀態，雖非被告所造成，但被告利用此狀態，以牙刷1支、圓盤狀眼藥水瓶1瓶器物進入Ａ男肛門內為性交行為時，少年Ａ男已無同意性交之理解，及無抗拒性交之能力，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第二百二十五條第一項之成年人故意對少年犯乘機性交罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑。又被告對少年Ａ男為乘機性交犯行之過程中，致使少年Ａ男受有肛門2道約2公分撕裂傷之傷害，乃因被告為乘機性交之行為所致，核屬乘機性交行為當然發生之結果，不再另論以傷害罪名，附此說明。
（三）按犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨可參）。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨）。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。茲查：被告對證人即告訴人Ａ男為上開乘機性交犯行，致Ａ男因此身心受創，所為實應予非難，被告固無足取，惟並未以暴力之方式傷害少年Ａ男，堪認其主觀惡性尚非十分重大，且被告在此之前，並無前科，未曾受任何刑之宣告，而其復係於酒後犯之，顯係因一時失慮致肇本件犯行，該罪法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑（本件並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑），與刑法第二百二十一條以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交之強制性交罪之法定本刑相同，惟被告於上開時、地係見少年Ａ男酒醉昏睡，意識不清，不知反抗，而萌生歹念，趁機對少年Ａ男性交，行為手法及惡性要與犯刑法第二百二十一條強制性交罪者有別，被告於案發後即與少年Ａ男及其法定代理人達成民事和解，並另賠償給付新臺幣（下同）36萬元予少年Ａ男，有和解協議書、刑事撤回告訴狀及刑事撤回暨陳報狀各1份在卷足稽（影本見偵查卷第15至16頁、本院卷第35至36頁，原本置於彌封袋內），告訴人Ａ男、證人即告訴人Ａ男之母親Ｂ女、告訴人Ａ男之父親均於本院準備程序表示對本案沒有意見；證人即告訴人Ａ男並表示：願意原諒被告；證人即告訴人Ａ男之母Ｂ女、Ａ男之父另陳述：願意給被告一次自新機會等語，有本院107年11月26日準備程序筆錄可憑（見本院卷第28頁），足見被告所為固應受責難，然究非極惡無可饒恕之人，且被告尚有努力彌補其過錯，本院因認就被告所犯上開之罪，倘對被告科以法定最低度之刑，稍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，因認被告上開犯罪情狀，在客觀上非不可憫恕，法重情輕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。
三、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案行為前未有犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，素行尚稱良好，於案發時已35歲，有相當之社會歷練，其與告訴人Ａ男為餐廳同事關係，於案發當日因與友人聚餐而一同飲酒，竟趁告訴人Ａ男酒醉昏睡，於告訴人Ａ男不知抗拒之際以牙刷1支、圓盤狀眼藥水瓶1瓶進入Ａ男肛門內為性交行為，誠屬不該，造成告訴人Ａ男身心受創，審酌被告為滿足一時私慾，對告訴人Ａ男為性交行為之方式，及被告犯後於告訴人Ａ男醒來後並未推託犯行，即向告訴人Ａ男坦承以器物塞入告訴人Ａ男之肛門內，且於偵審程序自始坦認犯行，未有推諉飾詞，並於犯後彌補賠償告訴人Ａ男損害，取得告訴人Ａ男、告訴人Ａ男之母Ｂ女及Ａ男之父之諒解，有前揭和解協議書、刑事撤回告訴狀及及刑事撤回暨陳報狀各1份附卷可憑，已如前述，告訴人Ａ男亦於本院審理中表示「願意原諒被告」等情（見本院卷第28頁），堪認被告犯後態度尚稱良好，並衡酌其智識程度為高職畢業，在自家開設之餐廳工作、家中有父母親、弟弟及妹妹、未婚無子女、經濟狀況富裕之生活狀況（警詢及被告審理中自陳），暨犯後自始坦承犯行頗知悔悟之犯後態度等一切情狀，量處如主文欄所示之刑，以示儆懲。
四、緩刑宣告：末按，法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第七十四條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判例參照）。經查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其因一時失慮，偶罹刑典，犯後坦承犯行已知悔悟，而被告已與證人即告訴人Ａ男、證人即告訴人Ａ男之母Ｂ女及證人即告訴人Ａ男之父達成和解，取得證人即告訴人Ａ男、證人即告訴人Ａ男之母Ｂ女及證人即被害人Ａ男之父之原諒，證人即告訴人Ａ男於本院準備程序中表示：願意原諒被告；證人即告訴人Ａ男之母Ｂ女、Ａ男之父於本院準備程序中陳述：願意給被告一次自新機會等語，有本院107年11月26日準備程序筆錄可憑（見本院卷第28頁），顯見被告深具悔意並取得告訴人方面之諒解，本院審酌被告現已35歲，復有正當工作，如令入監執行，對其家庭及將來對社會之適應，未必有其助益，經綜合以上各情，認其因一時失慮致罹刑典，經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款之規定，就被告上開犯罪宣告刑部分，併予以宣告緩刑五年，以啟自新。又為使被告能於本案從中深切檢討記取教訓，避免其再度犯罪，暨使被告得確切知悉其所為之負面影響，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性，促使其日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第七十四條第二項第五款之規定，命被告於緩刑期內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供一百二十小時之義務勞務；及依刑法第七十四條第二項第八款規定命其應自本判決確定之日起六個月內完成法治教育課程二十四小時，俾由執行機關能予適當督促，且由觀護人給予適時之協助與輔導，以期導正及建立其正確法律觀念，復依刑法第九十三條第一項第一、二款規定諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告於緩刑期間違反上述負擔情節重大，或未能遵守保護管束之相關規定而情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第七十五條之一第一項第四款規定，聲請法院撤銷其緩刑宣告，附予敘明。
參、沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第三十八條第二項前段定有明文。扣案之牙刷1支、圓盤狀眼藥水瓶1瓶係被告用以進入Ａ男肛門內為性交行為之器物，且屬於被告所有，業經被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第二項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段，刑法第二百二十五條第一項、第五十九條、第七十四條第一項第一款、第二項第五款、第八款、第九十三條第一項第一款、第二款、第三十八條第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官張立中到庭執行職務。
中華民國108年1月29日
刑事第二庭審判長法官王耀興
法官董惠平法官林惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林恬安中華民國108年1月29日附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第二百二十五條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。