裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第129號民事裁定
裁判日期：民國89年04月21日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事裁定八十九年度上易字第一二九號
上訴人即聲請人甲○○法定代理人 陳行敏 被上訴人乙○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十七日臺灣臺中地方法院二七二五第一審判決，提起上訴，本院裁定如左：
主文上訴及回復原狀之聲請均駁回。
第二審訴訟費用及聲請程序費用均由上訴人負擔。
理由
一、聲請回復原狀意旨略以：上訴人於原審之訴訟代理人於八十八年二月二十九日收受第一審判決後，隨即寄送上訴人收執，因本件損害賠償事實，就上訴人所受傷害鑑定問題，原就診之中國醫藥學院附設醫院之診斷證明，似較難證明所受損害，故上訴人及法定代理人近日即北上另覓其他較具精密器械之醫療院所診鑑，因上訴人所受傷害其中腦部疼痛部分，須由院方安排期日，以進行精密之斷層檢查，以出具診斷證明（按該院排定二十四日檢查，二十九日報告出爐），故對於法定不變之二十日止上訴期間，稍有延誤，但因此等事由終非聲請人一己所得控制，而為整體醫療鑑定程序之通常流程，爰聲請回復原狀。
二、按聲請回復原狀，依民事訴訟法第一百六十四條第一項規定，限於當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由遲誤不變期間者，始得為之。本件上訴人以關於損害之事實證明須經醫院進行精密斷層檢查取得診斷證明，致遲誤上訴期間為由聲請回復原狀，惟損害事實之證明係實體之事項，與遵守上訴之不變期間係於上訴期間內向法院遞送上訴書狀提起上訴之訴訟行為並無影響，自不得以此為由聲請回復原狀，其聲請為無理由。應予駁回。
三、按當事人提起第二審上訴，應於第一審判決正本送達後二十日之不變期間內為之，民事訴訟法第四百四十條定有明文。本件第一審判決正本，係於中華民國八十九年二月二十九日由上訴人收受，有送達證書在卷可考，至八十九年三月二十日，已屆滿上訴期間，乃上訴人提出之上訴書狀，遲至同年月二十一日，始行到院，核已逾上開不變期間，其上訴即非合法。
二、爰依民事訴訟法第一百六十四條但書、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十九年四月二十一日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張鑫城右正本係照原本作成。
不得抗告。
~B書記官翟雅蘭中華民國八十九年四月二十五日
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