裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年訴字第39號民事裁定
裁判日期：民國89年08月30日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事裁定八十九年度訴字第三九號Ｋ
原告乙○○被告甲○○
（現在台灣嘉義監獄鹿草分監執行中）右當事人間因被告竊盜案件，原告對被告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償事件，經本院刑事庭移送前來（八十九年度附民字第七○號），本院裁定如左：
主文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按通常訴訟之起訴程式，依民事訴訟法第二百四十四條第一項之規定，必須以書狀為之，而其起訴書狀之應記載事項，除當事人及法定代理人、訴訟標的、應受判決事項之聲明外，更應依同法第一百十六條第一款及第二款之規定，記載當事人、法定代理人、訴訟代理人之住居所，當事人為法人或非法人團體者，應記載其事務所或營業所；此項記載因關係訴訟文書之送達，乃起訴書狀必要記載事項，如有欠缺，係書狀不合程式，書狀不合程式，即為起訴不合程式，則依民事訴訟法第二百四十九條第一項但書之規定，原本應先命補正，但原告於起訴狀內既未記載自己之正確住居所、事務所或營業所，此項補正之裁定，當亦無從依一般之送達程序為送達，縱命補正，實際上亦不生命補正之效果，故於此種程式之欠缺，通說認應無庸命補正，得逕以起訴不合程式，而以裁定駁回之（參見 楊建華 著：問題研析民事訴訟法㈡第六十二至六十三頁）。換言之，書狀不合程式或起訴不合程式，就其事項本身言之，固非不得命為補正，惟原告既未於起訴書狀記載自己之正確住居所，命補正之裁定事實上即無從達到於原告，而公示送達乃係視為送達（擬制送達），並非使受送達人確知文書內容之真實送達，命補正之裁定，當不適於為公示送達，是原告未於起訴狀記載正確之居住所者，其應為送達之處所顯有不明之情形，法院得依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定以其起訴不合程式，逕以裁定駁回原告之訴；僅在法院未裁定駁回其訴之前，該事件尚繫屬法院，自難謂未起訴而已（嶊最高法院八十八年台抗字義二一三號裁定參照）。
二、查本件原告於刑事附帶民事訴訟之起訴書狀內，記載其之住所係在嘉義縣朴子市○○里○○路○○○號，且無送達代收人之記載，有原告所提出之刑事附帶民事訴訟起訴狀一份在卷可參（見附民卷第一頁）；嗣後本件經本院後刑事庭裁定移送本庭後，本院於準備程序進行中乃依原告之刑事附帶民事訴訟之起訴書狀上所記載之住所送達訂八十九年五月十五日行準備程序期日之通知，雖經其母 梁王惜 代為收受送達，惟原告並未到庭，有本院之報到單及郵局送達回證各一份在卷可憑（本院卷第十一及十三頁）；惟經本院再送達行準備程序之通知時，卻因原告已行方不明，致郵政機關無法送達，亦有本院由嘉義縣朴子郵局送達之回證一份在卷可查（本院卷第十一及十三頁）；嗣經本院依職權向轄屬嘉義縣朴子市戶政事務所函查原告之現住所（即戶籍地），則據該所函覆稱：乙○○其戶籍現設在本市○○里○鄰○○路○○○號等語，有嘉義縣朴子市戶政事務所八十九年六月二十一日八九嘉朴戶字第一五二三號函一紙附卷可按（本院卷第二十八頁）；是原告於前揭起訴書狀內，並未記載正確之住居所，亦即有應為送達之處所顯有不明之情形，應堪以認定。則揆諸前揭說明，本件起訴為不合程式，又無從命其補正，應予駁回其訴及假執行之聲請。
三、據上論結，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十九年八月三十日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官吳上康~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元。
中華民國八十九年九月一日
法院書記官廖英琇