裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1075號刑事判決
裁判日期：民國97年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1075號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳佳雯 律師
馬在勤 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1448號，中華民國97年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第9759號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○原任職在設於高雄市之「皇妃舞廳」，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，並為行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列管制進出口之物品，未經許可不得非法運輸進入我國境內。竟於民國(下同)95年年底某日，因在上開舞廳內，結識某姓名、年籍均不詳、自稱為 珊珊 之成年女子（下稱珊珊），而於96年2月間某日，受珊珊之委託以觀光之名義前往柬埔寨為伊代運當地之咖啡回國，珊珊並當場表示先由甲○○給付前往柬埔寨旅遊之食宿等旅遊團費，待事成之後，珊珊將給付該旅遊團費作為酬勞。甲○○已預見現今國際快遞、包裹寄送業務或網路購物均十分方便，珊珊應毋庸特意委託其出國前往柬埔寨帶回，而珊珊要請其帶回之咖啡內可能藏放有毒品，惟仍貪圖上開不法利益，基於以此事實之發生不違背其本意之運送第三級毒品走私入境之不確定故意，與珊珊達成犯意之聯絡，先由甲○○負責辦理出國觀光事宜，與設於台北市○○區○○○路○段○○○號6樓之1「品冠國際旅行社股份有限公司」（下稱品冠旅行社）簽訂96年4月18日出發之吳哥窟五日行程之旅遊契約，並繳付共計新臺幣（下同）27300元之團費，珊珊並交付NOKIA廠牌之手機1支（內置向遠傳電信股份有限公司所申請、電話號碼為0000000000號之易付卡SIM卡1張）予甲○○，以供聯絡運輸毒品之用。嗣甲○○即於96年4月18日自設於桃園縣大園鄉之桃園國際機場（下稱桃園機場）搭乘遠東航空公司G6-207號之班機前往柬埔寨，扺達該處後，其即將欲下塌柬埔寨「皇宮飯店」之飯店名稱告知珊珊，其後同有前揭運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品入境犯意聯絡之真實姓名、年籍均不詳、珊珊之2名成年男性友人，經珊珊之聯繫後，即先於96年4月21日某時，撥打甲○○所持珊珊交付使用之上開0000000000號之行動電話與之聯絡，雙方並約定於同日21時許，在該「皇宮飯店」之大廳見面。
該2名成年男子並將其等在柬埔寨某處，由不詳管道取得之第三級毒品愷他命120小袋，分別裝在外觀印有「三合一咖啡」之3只外袋中偽裝隱藏，再將上開3只外袋裝在1只不透明之購物袋內後，依約至「皇宮飯店」大廳交予甲○○。待甲○○取得上開裝有毒品之3包三合一之咖啡袋後，乃於翌日（22日）12時45分許，再自柬埔寨搭乘遠東航空公司G6－208號班機欲返回臺灣，其並將上開藏有愷他命毒品之即溶咖啡包3大包置於其隨身行李中，而以託運行李之方式運輸第三級毒品愷他命入境臺灣，並俟入境後再將之交付珊珊。嗣甲○○於同日17時5分抵達桃園機場後，隨即為入境通關查驗，其並經內政部警政署航空警察局勤務人員對其所攜帶之隨身行李執行Ｘ光檢查勤務，該局人員乃因此發現有不明物體影像而察覺有異時，即於同日17時15分許，要求甲○○至設於桃園機場第一航廈之入境查驗海關室，再由財政部臺北關稅局人員會同警方對其隨身行李實施檢查而查獲，並扣得為第三級毒品愷他命3大袋（其中有第三級毒品愷他命驗餘淨重2800.33公克，純度為94%，驗前純質淨重2632.44公克；原含包裝重為3027公克，每袋內有40小包，警方將共計120小包裝逐一開封，並將其內第三級毒品愷他命集中於1證物袋內，再經磅秤毛重為2849公克，至該外包裝印有即溶咖啡包3大袋及120小包3則均置於另1證物袋內，毛重為244公克）、上開NOKIA廠牌之行動電話1支（內置電話號碼為0000000000號之易付卡SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於其以不確定之故意，而受珊珊之託並共謀由其前往柬埔寨，代為運輸第三級毒品愷他命入境我國，嗣並經警查獲，扣得如事實欄所載之第三級毒品、行動電話等事實，均坦承不諱。查被告與「品冠旅行社」簽訂國外旅遊定型化合約書，原欲於96年4月14日獨自出發並跟團前往位於柬埔寨之吳哥窟，從事五日行程之旅遊，其並於96年4月2日利用自動櫃員機轉帳9000元予品冠旅行社，然其於同年4月11日乃告知該旅行社之業務員欲改為4月18日出發，並於96年4月17日繳付18300元予品冠旅行社，總計該團費為27300元部分，業經原審函詢品冠旅行社確認無訛，並有該社所出具之回函、品冠旅行社部門連繫單、報名單、國外旅遊定型化合約書等資料附卷可參(原審卷第54頁至58頁），亦為被告所不爭執，堪信為真實。而被告確於96年4月18日自桃園機場搭乘遠東航空公司G6-207號班機前往柬埔寨，並於同月22日12時45分許，再自柬埔寨搭乘遠東航空公司G6-208號班機，且於同日17時5分抵達臺灣桃園機場一節，亦有旅客入出境記錄查詢單2紙附卷可參(偵卷㈠第28頁），並經被告確認無訛，洵堪認定。被告另於96年4月18日乘坐飛機抵達柬埔寨並得知將下塌該處之「皇宮飯店」後，即將該訊息告知珊珊，嗣即有真實姓名、年籍均不詳、珊珊之2名成年男性友人，經珊珊之聯繫，而於96年4月21日某時，以電話通知被告並約定於同日21時許，在該「皇宮飯店」之大廳見面。該2名成年男子並將其等在柬埔寨某處，由不詳管道取得之第三級毒品愷他命120小袋，分別裝在外觀印有「三合一咖啡」之外袋中偽裝隱藏，復將上開3只外袋裝在不透明之購物袋內後，依約至「皇宮飯店」交予甲○○，甲○○並將藏有愷他命毒品之即溶咖啡包3大袋置於其隨身行李中，並於同月22日搭乘飛機抵達臺灣後，嗣其在為入境通關查驗，並經內政部警政署航空警察局勤務人員對其所攜帶之隨身行李執行Ｘ光檢查勤務時，乃經該局人員發現其隨身行李內有不明物體影像而察覺有異，即於同日17時15分許，要求甲○○至設於桃園機場第一航廈之入境查驗海關室，再由財政部臺北關稅局人員會同警方對其隨身行李實施檢查而查獲，並扣得疑似為第三級毒品愷他命3大袋（原含包裝重為3027公克，每袋內有40小包，警方將共計120小包逐一開封，並將其內疑似為第三級毒品愷他命集中於1證物袋內，並經磅秤含袋毛重為2849公克，包裝塑膠袋重20.28公克，全部粉末毛重2800.47公克，至該外包裝印有即溶咖啡包3大袋及120小包則置於另1證物袋內，毛重為244公克）等事實，亦經被告坦承不諱，且有刑案現場照片14幀、台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄1份、託運行李條碼封條1張等資料附卷為憑(偵卷㈠第20頁至26頁)。該扣案疑似為第三級毒品愷他命之白色粉末，經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，結果確定含第三級毒品愷他命成分，純度約94%（驗餘凈重2800.33公克，驗前純質淨重為2632.44公克，亦有該局所出具96年5月18日刑鑑字第0960061178號函所附之鑑定書附卷可參(偵卷㈡第34頁)，堪認被告確運輸第三級毒品愷他命入境我國。
二、被告於原審雖曾辯稱：伊並非特地前往柬埔寨為珊珊攜帶毒品回國，係珊珊約伊共至柬埔寨旅遊，但直至出發前兩個星期左右，珊珊才說有事情無法前往，惟因伊已先繳付訂金，且其欲至柬埔寨參觀將消失之吳哥窟奇景，始獨自前往；伊並不知道珊珊託其帶回來的物品為毒品，珊珊只說那邊的咖啡很有名要伊為其帶回來云云(原審卷第14頁)。惟查：
㈠證人即被告之女友 黃湘如 於檢察官偵查時係證稱：伊原本亦
欲與被告一同前往柬埔寨，後來因伊兒子自美國回來始作罷、因為吳哥窟是十大遺址，想去看一看，係伊提議去吳哥窟的等語（參偵卷㈠第20頁）。故如被告與證人黃湘如所述均為屬實，則被告怎可能分別接受2名女子之邀約，並欲在同一時段共赴柬埔寨旅遊，且其中1名還是被告之現任女友，此顯不合常情。又珊珊既與黃湘如後來均因有事而無法前往柬埔寨，何以被告仍執意1人獨自前往，其竟不改期後與珊珊或黃湘如另行約定再至柬埔寨同遊，亦顯有可議。至被告雖另辯稱因其已給付訂金予旅行社，故無法改期，只好獨自前往云云。然被告早於96年4月2日即利用自動櫃員機轉帳9000元之訂金予旅行社，並訂立於4月14日出發前往柬埔案之旅遊契約，惟其於臨出發前，始於96年4月11日突然告知旅行社將原訂「4月14日」之出發日，改為「4月18日」，品冠旅行社亦同意並為其更改行程，已如上述，故由此可見並無被告所謂不能改期之情形。顯見被告係刻意、專程為珊珊代運物品回我國，始前往柬埔寨，縱被告仍有前往柬埔寨吳哥窟觀光之情形，亦僅為此行之附隨效益且屬珊珊酬庸被告之性質而已，並非被告出國之主要目的。
㈡又柬埔寨並非特別有名出產咖啡之處，縱珊珊特別偏好該處
某品牌之咖啡，惟伊既有2名男性友人得以在被告前往柬埔寨時，將本案藏置在即溶咖啡包內之毒品交付被告，則珊珊何以不直接請該2名友人以國際快遞、郵寄包裹之方式運送該咖啡回我國，甚至上網訂購亦可，何須特別央請被告隻身前往柬埔寨代運該咖啡包回國，顯見被告在答應珊珊前往柬埔寨時，應可預見珊珊託其代運之物品並非我國法律所允許持有並得以運輸回國之物品。
㈢而被告復陳稱：警方在查獲其運輸系爭扣案毒品回國時，另
在其身上所查扣之NOKIA廠牌之行動電話1支（內置電話號碼為0000000000號之易付卡SIM卡1張），是珊珊所交付作為聯絡本案運輸咖啡物品回國事宜所用，亦可顯見珊珊有故意隱匿伊與被告、被告與伊在柬埔寨之2名友人間聯絡、通話事宜之情事。
㈣另被告於警詢時復陳稱：自稱為珊珊之女子有允諾在其自柬
埔寨回台後，將給付其前往柬埔寨所已支付之團費（參偵卷㈠第7、8頁），而被告前往柬埔寨之團費為27300元，已如前述。足見珊珊若僅為託被告代運違法性不高之管制物品，自無給付如此高價之理。
㈤被告雖無施用毒品前科，本次為警查獲後採取之尿液經送檢
驗結果，亦無毒品反應等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽及在昭信科技顧問股份有限公司96年5月4日濫用藥物尿液檢驗報告書1份附卷為憑(偵卷㈡第26頁)。
惟每年經由東南亞半島偷運輸出世界各地之毒品包括愷他命等不計其數，毒梟利用國人藉觀光之名到此等地區旅遊而返國之際，在身上或攜帶之物品（例如土產、食品、行李）夾藏運輸愷他命進口，為治安或海關人員在機場查獲之情形，亦為報章或電視等傳播媒體上所常見，而被告係48年10月30日所出生，亦在舞廳工作，應具一般社會經驗，尤無可能對上開社會現狀事實渾然不知。從而，本件固無法證明被告明知其運輸者為「愷他命」毒品，然審酌上情，足認被告主觀上對於其所運輸回國之物品，究屬何種毒品包括本案第三級毒品愷他命在，均不以為意，足認被告對於運輸第三級毒品愷他命之犯行應有不確定故意，且與珊珊及珊珊在柬埔寨之上開2名成年男性友人間均具有犯意之聯絡。本案事證明確，應依法論科。
三、按愷他命因為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，並係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列管制進出口之物品，不限其數額，均不得私運進口及運輸。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。其持有第三級毒品愷他命之行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開犯行與自稱為珊珊之成年女子、及珊珊在柬埔寨之不詳姓名、年籍之2名成年男性友人間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告係以一私運行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
四、原審認事證明確，適用上開規定，並審酌被告明知我國對於毒品之查緝甚嚴，竟運輸、私運純質淨重高達2632.44公克之第三級毒品愷他命，倘順利私運入境臺灣，勢將加速毒品之氾濫。且愷他命多為青少年所施用，若確流入市面並進而進入校園，將因此戕害國家未來無數之希望，對我國社會之安寧、國人之健康及國家之發展，亦可能產生之危害至鉅，幸其所運輸之毒品在尚未流入市面即為警查獲，兼衡被告未曾經判處有期徒刑以上之刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按， 素行 尚稱良好，及被告之智識程度、犯罪之動機、目的、犯後態度等一切情狀，量處有期徒7年。復敘明依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決要旨參照）。本件經警扣案、驗餘之第三級毒品愷他命2800.33公克（純度約94%，純質淨重約為2632.44公克），既含有第三級毒品愷他命成分，已如上述，且係被告運輸第三級毒品犯罪之毒品，即係違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。公訴意旨認應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷毀，尚有未合，附此敘明，至於鑑驗中所費失之毒品0.14公克，既已滅失，不再諭知沒收。另上開印有「三合一咖啡」並用以包裝愷他命之大包裝袋3只及其內之120只小包裝袋，乃係有掩飾並防止毒品愷他命裸露、逸出及潮濕之功用，並為便於分裝、攜帶毒品所用之物，可與愷他命毒品分離，更經司法機關就之與本件扣案之愷他命分別鑑定量重，已如前述，足證該部分與扣案之愷他命並無不可析離之關係，亦非違禁物，但為供被告犯本案運輸第三級毒品罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併為沒收宣告之諭知。
再扣案之NOKIA廠牌行動電話1具，係珊珊交予被告所用，且為供被告犯本案運輸第三級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定亦予以宣告沒收。至扣案之0000000000號之行動電話易付卡SIM卡1張，雖係珊珊交付被告使用，惟此乃係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，門號卡不得宣告沒收(最高法院92年度臺上字第6836號判決參照）；另被告雖稱珊珊應允在被告回國後，將給付被告事先所支付之團費27300元，惟被告尚未實際取得此部分酬勞，已經被告陳明在卷，故該部分不予沒收。珊珊在柬埔寨之2名男性成年友人，係將系爭印有「三合一咖啡」且內藏有愷他命之毒品3大袋裝置在1只不透明之購物袋內，惟該購物袋未經被告攜帶回國而扣案，亦非違禁之毒品，更非供被告犯本案運輸毒品所用之物品，即無從對之宣告沒收。於判決理由詳予論述，經核認事用法及量刑均無不合。
五、被告提起上訴，略謂原審量刑太重，求為從輕量刑；被告選任辯護人則謂被告在偵查中沒有認罪，在原審有認罪，原審認被告沒有坦承犯罪是有違誤云云。惟查量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。本件原審審酌被告在其所運輸之毒品在尚未流入市面即為警查獲，兼衡被告素行尚稱良好，及智識程度、犯罪之動機、目的、犯後態度等一切情狀，而於法定刑5年以上有期徒刑之範圍內為量處有期徒刑7年，自不能任意指為違法。又本院斟酌再三，以被告運輸純質之第三級毒品愷他命淨重高達2632.44公克，因認原審量刑甚為妥適。是被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國97年4月28日
刑事第十六庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國97年4月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。