臺灣高雄地方法院100年度訴字第1261號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1261號刑事判決

裁判日期：民國101年04月06日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1261號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳國偉選任辯護人趙家光律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第24303號），本院判決如下：
主文陳國偉未經許可，持有手槍，處有期徒刑 陸年 ，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之德國WALTHER廠P99型手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、制式子彈玖顆，均沒收。又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑陸月，扣案之德國WALTHER廠P99型手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、制式子彈玖顆，均沒收。應執行有期徒刑陸年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之德國WALTHER廠P99型手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、制式子彈玖顆，均沒收。
事實
一、陳國偉明知制式手槍及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈，未經許可不得持有，竟於民國92年3月間某日，在高雄市○○區○○路上，收受真實年籍不詳之友人「 劉信源 」（陳國偉稱已於93年間死亡）所交付具有殺傷力之口徑9mm德國WALTHER廠P99型制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及口徑9mm制式子彈10顆後，即藏放在其高雄市○鎮區○○路○○號住處1樓客廳天花板而持有之。又於95年間，在高雄市○○路附近，向真實年籍姓名不詳、綽號「 阿義 」之成年男子，以每顆新臺幣500元之代價購買制式子彈4顆，購得後將子彈4顆與上開手槍、子彈放在同處藏放。陳國偉於100年8月28日21時許，因欲將上開槍彈持往當時高雄市○○區○○○街○○號居所藏放，而將槍彈放進黑色包包，惟因友人來電邀約，而先搭乘女友 塗昱璇 駕駛之車號0000-00號自用小客車抵達高雄市○○區○○○路○○號「老湖活海產」與友人 劉志欽 等人一同飲酒，於同日21時25分許在「老湖活海產」附近之六合路與忠孝路口「阿義烤鴨店」前，無故持上開手槍擊發子彈1顆，之後再與不知情之塗昱璇、劉志欽至高雄市○○區○○○路○○○號「 台南旺 小吃部」與女友塗昱璇及包括劉志欽、 吳晨鐘 在內之友人數人用餐、飲酒，隔壁桌則係 蔡慶彬 、 陳金宏 、 陳蘭婷 等人與友人聚餐，期間因蔡慶彬該桌之酒瓶倒下，陳國偉認為係故意挑釁，在蔡慶彬同桌之人表示歉意後，陳國偉仍怒氣未消，且認為蔡慶彬瞪人，竟基於恐嚇之犯意，前往停放在「台南旺小吃部」對面之車號0000-00號自用小客車上，自置於副駕駛後方腳踏墊上之黑色包包內取出裝填4顆子彈之手槍，再回到「台南旺小吃部」，進入小吃部後旋即手拉滑套走向蔡慶彬，右手持槍，以左手搭住蔡慶彬肩膀，致生危害於蔡慶彬之安全，經在場人員發現，一同與蔡慶彬將陳國偉推往小吃部外後壓制在地上，由蔡慶彬將陳國偉手中手槍奪下，經陳蘭婷報警，員警據報趕赴現場處理，在「台南旺小吃部」扣得陳國偉遭蔡慶彬奪下之手槍1支含彈匣1個及彈匣內之子彈4顆，另於同日23時37分許，在高雄市○○區○○○路○○○號高雄市政府警察局新興分局前金分駐所前，經塗昱璇、陳國偉同意搜索，在車號0000-00號自用小客車副駕駛座後方腳踏墊黑色包包內扣得子彈9顆，並在「老湖活海產」扣得彈殼1顆，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程式部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中相符時，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定反面推論，應例外認為有證據能力。
二、本件關於證人蔡慶彬、陳金宏、陳蘭婷於警詢中之陳述，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，辯護人於本院行準備程式時已主張該等陳述無證據能力（見訴卷第42頁），而證人蔡慶彬、陳蘭婷於警詢陳述關於被告有無持槍指著蔡慶彬頭部乙節，因與 渠嗣 於本院審理中具結交互詰問陳述不符，雖渠先前之陳述距離案發時間較近，但均查無有何可信之特別情況，是依上開規定，該陳述並無證據能力；至證人陳金宏於警詢陳述關於被告有無持槍指著蔡慶彬頭部乙節，固與其於本院審理中具結交互詰問陳述相符，然因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，亦無證據能力。
三、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查卷附如附表所載內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，係該局執行法定職務，鑑定槍彈結果所出具之書面鑑定報告及函文，為臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，應得作為證據。
四、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告陳國偉及辯護人同意作為證據（見訴卷第42頁）或未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體部分：
一、⑴上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人塗昱璇於警詢及偵查中之證述（見警卷第7至9頁；偵卷第28至29頁）；證人劉志欽於警詢、偵查、本院審理中證述（見警卷第12至13頁；偵卷第27至28頁；訴卷第22
9至234頁）；證人吳晨鐘於本院審理中之證述（見訴卷第
235至238頁）；證人陳金宏、陳蘭婷於本院審理中關於被告有以槍指著蔡慶彬頭部外之證述（見訴卷第211至221頁）；證人蔡慶彬於偵查及本院審理中關於被告有以槍指著其頭部外之證述（見偵卷第25頁；訴卷第222至229頁）均相符，並有扣押筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍彈照片、員警100年9月19日查證報告、高雄市政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單、遺留在「老湖活海產」附近之彈殼照片、「老湖活海產」現場照片、高雄市政府警察局新興分局
100年10月7日高市警新分偵字第1000028472號函、高雄市政府警察局新興分局100年12月19日高市警新分偵字第1000034419號函暨職務報告、「台南旺小吃部」監視錄影畫面光碟及翻拍照片、彈殼照片附卷可稽（見警卷第26至34頁、第48頁；偵卷第40頁、第43頁、第62至67頁；訴卷第175至182頁、第266至268頁、卷尾存置袋），並有前開手槍1支，彈匣1個、子彈共13顆、彈殼1顆扣案可資佐證。又扣案之手槍、子彈、彈殼經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，手槍及子彈部分以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗，彈殼部分以檢視法、比對顯微鏡法鑑驗，認定送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000）係口徑9mm制式半自動手槍，為德國WALTHER廠P99型，槍號為047996，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑子彈13顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，可擊發，認具殺傷力；送驗彈殼1顆，認係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼，且彈底特徵紋痕與扣案之手槍試射之彈殼相吻合，認係由該手槍所擊發，有該局100年10月13日刑鑑字第1000120101號鑑定書、100年10月28日刑鑑字第1000141365號鑑定書、100年11月4日刑鑑字第1000143152號函在卷足憑（見偵卷第77至79頁；訴卷第177頁）。
⑵按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷，最高法院84年台上字第403號判決意旨可資參照。查證人蔡慶彬、陳金宏、陳蘭婷於警詢時固均證稱被告有持槍指著蔡慶彬頭部（見警卷第11頁、第15頁、第17頁），然此等陳述並無證據能力，已如前述，嗣於本院審理中僅證人陳金宏仍證稱：被告右手持槍指著蔡慶彬頭部右側，距離約68公分左右等語（見訴卷第211頁、第213頁）；證人陳蘭婷則改為證稱：「他衝進來用左手壓住蔡慶彬的頭，他站在蔡慶彬的後方，蔡慶彬沒有看到他進來，他右手拿那把槍就做一個揮的的動作」、「（問：你當時有看到被告持槍指著被害人身體的哪個部位？）當下我覺得他是要指頭」、「（問：你所謂覺得他要指頭，是你已經看到他拿槍要指頭？）當下直覺是要指頭，但後來我們看電視上撥的監視錄影帶，他手要揮上來時，就被我先生就是陳金宏給擋住」、「（問：你剛才說你直覺他是要指頭，是因為他由下往上揮的動作？）應該是他壓住蔡慶彬脖子的動作，我感覺是」等語（見訴卷第218至220頁）；證人蔡慶彬於偵查中雖仍證稱被告有持槍指其頭部（見偵卷第26頁），且於本院審理中曾證稱：「（問：被告進來拿槍比著你的什麼部位？）頭部」等語（見訴卷第227頁），然於本院審理中另證稱：「我轉過去時就看到陳國偉手持槍指著我」、「（問：槍距離你身體有多遠？）證人比劃。審判長諭知丈量，測量後約160公分」、「（問：你看到陳國偉有持槍比著你的動作之後，他有繼續靠近你，逼近你，用槍指著你的頭？）沒有」等語（見訴卷第223頁），足認縱證人蔡慶彬證稱被告有持槍指其頭部，惟被告所持手槍與蔡慶彬身體之距離，證人蔡慶彬就此之證述顯與證人陳金宏前開證述不符。況經當庭勘驗「台南旺小吃部」當時之監視錄影畫面光碟，顯示被告於100年8月23日22時20分10秒跑出小吃部電動門，約隔20秒後，被告進入小吃部，手持槍枝，有拉滑套動作，往蔡慶彬方向走去，以左手搭住蔡慶彬肩膀，右手持槍並未舉起，隨即被旁人阻絕，推出小吃部，在推的過程中未看到被告有舉槍動作，有本院101年3月22日審判筆錄及前開監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見訴卷第267至268頁、第273至274頁），是被告僅有持槍及拉滑套之動作，並未有以槍著蔡慶彬頭部之事實，應堪認定。從而，證人陳金宏、蔡慶彬前開證稱被告有持槍指著蔡慶彬頭部之證述，應係證人陳金宏、蔡慶彬因事發突然且過程短促，致誤認被告有此舉動，實不足採。加以，證人陳金宏、陳蘭婷、蔡慶彬均證稱：被告持槍進入「台南旺小吃部」起迄遭推出「台南旺小吃部」止，未講出或沒有印象有講出「給你死」之類話語（見訴卷第210頁、第221頁、第226至227頁），且被告所稱與蔡慶彬等人並不認識，亦無仇恨等情（見訴卷第10頁），核與證人蔡慶彬於本院審理中證稱：伊不認識被告，伊不知道因為伊什麼動作讓被告針對伊等語（見訴卷第226頁）相符，又證人蔡慶彬另證稱：「（問：依你從事警察的經驗，假設被告當時要開槍，你們有辦法反制？）沒有」等語（見訴卷第228頁），堪認被告主觀上應無殺人之動機，客觀上並無持槍指著蔡慶彬頭部之行為，又整個過程被告曾有機會擊發子彈，然均未擊發，是被告應無殺人犯意甚明。而刑法第305條所謂致生危害於安全，係指受惡害通知者，因其恐嚇，致生安全上之危險與實害而言，被告持槍走向蔡慶彬，以右手持槍，左手搭住蔡慶彬肩膀，顯係恐嚇手段，已致生他人生命上安全之危害，應該當於刑法第305條之恐嚇罪。⑶綜上所述，本件事證明確，被告未經許可持有具殺傷力之制式手槍、制式子彈與恐嚇犯行，均堪予認定，應依法論科。
二、未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院93年度台上字第187號判決意旨參照），準此，於持有槍彈行為繼續中尚未終了前，犯罪行為既仍處於繼續狀態，即令於此期間內有法律變更情形發生，惟其持有行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更而須比較新舊法之可言。查被告所犯前開持有槍彈犯行係自92年3月間某日起（其中4顆子彈係自95年起持有）繼續至100年8月28日止，而刑法關於罰金刑之修正規定雖於95年7月1日起施行，槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定亦於97年11月26日修正公佈施行，惟依前揭說明，被告非法持有槍彈之行為，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，自應適用其行為終止時之刑法及槍砲彈藥刀械管制條例規定論處，合先敘明。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪、刑法第305條恐嚇罪。公訴意旨固認被告前開恐嚇犯行係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，亦未起訴被告持有在「老湖活海產」附近所擊發之制式子彈1顆之犯行，惟被告所為並未構成殺人未遂罪，已如前述，此部分起訴法條自有未恰，惟起訴書對持槍走向蔡慶彬之事實已有記載，堪認兩者之基本社會事實同一，本院復於審理時併予告知可能涉犯之罪名，自可審理並依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條；而被告所持有在「老湖活海產」附近所擊發之制式子彈1顆之犯行，與被告持有制式手槍之行為，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，為起訴效力所及，本院自得併予審判。被告未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪2罪，係以1行為觸犯2種構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之同條例第7條第4項未經許可持有手槍罪論處。被告於持有上開槍彈之初，並無犯本件恐嚇罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，始持以犯罪，其為犯恐嚇而持有上開槍彈之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有罪部分，合併論以一個意圖供犯罪而持有罪，故其持有本件手槍與嗣後所犯恐嚇罪之間，應予分論併罰（最高法院90年度台上字第7498號判決參照）。爰審酌被告持有具有殺傷力之制式手槍及子彈，嚴重威脅社會秩序，又僅因單方面認為被害人蔡慶彬有挑釁行為，即任意持槍恐嚇，對社會治安之危害非微，惟被告犯後始終坦承犯行，甚具悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，併參酌前開犯罪情狀，就罰金刑部分，諭知如主文所示易服勞役之折算標準。扣案之口徑9mm德國WALTHER廠P99型制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及除已採樣4顆試射外之其餘口徑9mm制式子彈9顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均具殺傷力，已如前述，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，爰均依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。至已採樣試射之4顆子彈及被告在「老湖活海產」附近擊發之彈殼1顆部分，因均已擊發而不具殺傷力，業已喪失違禁物之性質，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷到庭執行職務。
中華民國101年4月6日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官張谷瑛法官楊儭華以上正本經核與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月9日
書記官林國龍附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。