裁判字號：最高法院101年台上字第1706號刑事判決
裁判日期：民國101年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一七○六號上訴人 歐元彬 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月十三日第二審判決（一○○年度上訴字第二七二一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第二一九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人歐元彬共同販賣第三級毒品，未遂，累犯罪刑（處有期徒刑一年六月）。係以上訴人於偵查及第一審準備程序中自白有販賣第三級毒品 愷他 命予佯稱買主之警員 賴世融 之事實不諱，並經證人賴世融於檢察官偵查時結證屬實，已詳敘其認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並說明：㈠販賣毒品者，苟非有利可圖，當無甘冒遭查緝法辦，施以重刑之風險而平白無償轉讓毒品之理，況依上訴人所稱其友人「 施尚恩 」因經濟不佳，欲販賣所持有之愷他命，方請其幫忙云云，足見「施尚恩」需販售愷他命謀生，「施尚恩」主觀上既有從中賺取買賣價差牟利之意圖，上訴人自有基於意圖營利而販賣之犯意聯絡，其所辯無營利之犯意，係事後諉責之詞，洵無可取。㈡上訴人雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易，但上訴人既自承因幫「施尚恩」販賣毒品，而上網尋找買主等情，足證其原即具有販賣愷他命毒品之犯意，且其客觀上又已著手於販賣行為，其販賣行為應屬未遂，尚與陷害教唆之情形有異之理由，均已依據卷內資料予以指駁與說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂上訴人並無營利之意圖，本件應成立轉讓毒品罪，且上訴人係受陷害教唆，現須照顧重度殘障之父等語，而為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其自由裁量職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月十六日
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