裁判字號：最高法院99年台上字第7609號刑事判決
裁判日期：民國99年12月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七六０九號上訴人 莊傑傳 選任辯護人 黃柏彰 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第一七七四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第一一四三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人莊傑傳上訴意旨略稱：㈠、如原判決事實欄所載之空氣槍（下稱系爭槍枝）經送鑑定結果雖具有殺傷力，然上訴人原即有購買及收藏槍枝之興趣，上訴人在合法商店購得系爭槍枝後，因彈簧故障而購買零件予以更換，並不知系爭槍枝會變成具有殺傷力。乃原判決就上訴人知悉系爭槍枝具有殺傷力一節，並未說明其所依憑之證據及理由，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈡、系爭槍枝經換算其單位面積動能為22焦耳／平方公分，則依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書所附之殺傷力相關數據，系爭槍枝應不具殺傷力。又上訴人以系爭槍枝所試射者均係塑膠子彈，而依系爭槍枝原廠關於動能初速法定值對照表所載，以不同重量ＢＢ彈試射之槍口初速，其換算之單位面積動能並不相同。況鑑定機關仍需藉由三次試射測試，方能取得系爭槍枝最大發射速度，而經由多次公式轉換計算得單位面積動能，足見上訴人無從知悉系爭槍枝是否具有殺傷力。另上訴人雖供承曾以系爭槍枝射破紙箱及啤酒玻璃瓶等情，然不能以此即認系爭槍枝具有殺傷力。乃原判決未詳細斟酌上情，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違等語。
惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載，即未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之改造空氣槍犯行，係以訊據上訴人坦承持有系爭槍枝為警查獲之事實。上訴人雖否認有何犯罪行為，辯稱：伊係在合法商店購得系爭槍枝，因故障而購買相關零件予以更換，並不知系爭槍枝因而變成有殺傷力云云。然查上訴人持有系爭槍枝為警查獲之事實，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、雅虎奇摩拍賣網頁資料等附卷可稽，並有系爭槍枝、CO2小鋼瓶五支等扣案足證。又系爭槍枝經送刑事警察局鑑定結果認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為121公尺／秒，計算其動能為6.4焦耳，換算其單位面積動能為22焦耳／平方公分，有該局九十七年九月八日刑鑑字第０九七０一二九六二六號槍彈鑑定書附卷可稽。參諸上開鑑定書所附殺傷力之相關數據，系爭槍枝經以金屬彈丸測試，換算其單位面積動能為22焦耳／平方公分，已足以達穿入人體皮肉層，堪認該系爭槍枝具有殺傷力無訛。另上訴人換裝系爭槍枝故障之彈簧後，在網路上公開張貼販售系爭槍枝之訊息，嗣於查緝員警以匿名之方式佯稱有意購買時，並對員警炫示系爭槍枝之射速初速，且於員警向其表示：「大哥你不怕被警察盯上嗎？」，上訴人向員警答稱：「怕啊！」等語，有上訴人與員警網路交談內容附卷可證（九十七年度聲搜字第一一五二號卷第十頁）。上訴人復於檢察官偵查及第一審審理中供承：在家裡試射把瓶子打破（九十七年度偵字第一一四三一號卷第三十三頁），試射過紙箱、啤酒玻璃瓶，兩個都有破（第一審卷第十八頁）等情，堪認上訴人知悉系爭槍枝具有殺傷力。上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之改造空氣槍罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，據以認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決就系爭槍枝經送鑑定結果認具有殺傷力，且上訴人並知悉系爭槍枝具有殺傷力等情，已說明其所依憑之證據及理由等情甚詳，上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意漫事指摘原判決不當，並非有據。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張清埤法官張祺祥法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月十六日
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