裁判字號：最高法院87年台上字第2567號刑事判決
裁判日期：民國87年08月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二五六七號
上訴人甲○○
戊○○丁○○己○○丙○○乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，經 台灣 高等法院中華民國八十七年五月四日第二審更審判決（八十六年度上重更㈡字第六九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第四九○三、八三八三、一○三二一、一○三四七號）後，黃明福、 李宏坤 不服原判決，提起上訴，其他上訴人部分由原審依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、己○○、戊○○、丁○○，與綽號「 阿明 」及泰國籍綽號「華哥」之不詳姓名成年男子等，均明知海洛因係管制進出口物品，且為肅清煙毒條例第二條所列之毒品。甲○○為貪圖暴利，於民國八十三年二月十一日前往泰國與「華哥」接洽預購毒品海洛因磚一百件（即二百塊，每塊淨重約三百五十點六一公克），每件約折合新台幣（下同）十一萬元，並代「華哥」在台灣販售三十件（即六十塊），價格數量談妥後，甲○○即於同年月二十日返國，並找來己○○共同合資自泰國走私毒品運返台灣出售。另與戊○○議定，由戊○○負責毒品海洛因走私運輸工作。戊○○即於八十三年二月中旬覓得同鄉「軍騰發」號漁船船長丁○○，於八十三年三月底，由甲○○、戊○○在高雄市大統百貨公司旁路邊甲○○駕駛之車內，由甲○○與丁○○談妥運輸毒品海洛因計一百三十件，每件十萬元，共計一千三百萬元之運費，運費俟毒品海洛因走私進口售出得款後再行給付。丁○○為貪圖非法暴利，同意走私運輸毒品入境台灣，並告知甲○○、戊○○於八十三年四月二十三日左右，利用夜間在東經一百十二度、北緯十二度附近公海交貨，並以閃燈三下為信號。戊○○即依甲○○之指示於八十三年四月一日搭機前往泰國與「華哥」面洽在公海接駁毒品海洛因之時間、地點、密語、信號等細節。商洽既定，旋於同年月十七日搭機返國。另綽號「阿明」者亦基於共同走私進口之犯意聯絡，依甲○○之指示，於同年四月十五日飛往泰國協助戊○○洽商事宜，詎為「華哥」留置泰國充當人質，須俟全部交易完成，寄賣六十塊海洛因售罄，價金匯至泰國，始能釋放返國。同時甲○○在台負責籌備資金，除由己○○出資二百萬元，餘由甲○○以賭博贏得之賭金及典當手錶、汽車等籌資一千餘萬元，交由「華哥」集團所指派之不詳姓名者在台北市○○路高峰百貨附近交付。丁○○則駕駛其所有之「軍騰發號」漁船隨同不知情之船員 李進正 、李文發、 陳輝發 於八十三年四月七日申請出海作業，並依約前往接貨，詎料泰國毒梟「華哥」方面因船隻在海上拋錨，無法如期交貨，緊急聯絡甲○○，經戊○○與丁○○取得連繫，由丁○○於原約定地點等候，始延至八十三年四月二十六日左右深夜，在同上約定地點自某不詳外國漁船接得海洛因六大袋，「軍騰發號」漁船始於八十三年五月十日十六時三十分，將六大袋海洛因（合計一百三十件即二百六十塊）自屏東縣東港漁港走私入境。丁○○並利用該漁船在東港造船廠上架檢修之機會，將藏匿之海洛因六大袋運回屏東縣○○鎮○○街○○巷○○號不知情之 林江山 住處藏放，並以戊00000000000呼叫器，連絡已南下高雄住宿花上花汽車旅館之戊○○前往取貨。八十三年五月十三日中午許，戊○○駕駛承租之自小客車，在上揭林江山住處接得六大袋海洛因，隨即運輸至台北市○○區○○街○○巷○弄○號 徐振原 住處交予甲○○，甲○○為恐藏放毒品地點曝光，於戊○○離去後，即將六大袋海洛因另運往八十三年五月中旬以徐振原名義承租之台北市○○區○○街○○○○號一樓，並藏匿於前揭套房床墊底下。事成戊○○於八十三年五月十七日先行取得五十萬元，餘視販毒之所得利潤再行支付。己○○則可取得十八小塊海洛因磚作為投資之報酬，且於八十三年五月十三日晚在台北市○○街○○○號一樓由甲○○交予己○○收受。甲○○與 錢元明 、 曾小龍 （均已判刑確定）及 郭瑜雯 （民國000年0月0日生，未經起訴）共同基於營利之概括犯意聯絡，自八十三年四月間起，連續由甲○○向某不詳姓名者販入海洛因後，再販賣予上訴人乙○○及「大頭仔」、「美玉仔」等人，及由錢元明、曾小龍、郭瑜雯先後代送毒品至宜蘭販賣予「慶文」、「阿洲」共三次，並代收貨款繳交予甲○○或暫寄放於郭瑜雯之帳戶內。甲○○則每次給予其三人一萬元之報酬（錢元明、曾小龍、郭瑜雯三次與甲○○共同販賣毒品所得共三萬元）及免費提供海洛因予錢元明及曾小龍施用。另甲○○於八十三年五月十三日取得前開六大袋二百六十塊之海洛因後，併基於同前意圖營利之概括犯意，連續於八十三年五月十四或十五日中午，在台北市○○路○○○號之五２樓交予錢元明一小塊海洛因，零售他人吸用，得款六、七十萬元；八十三年五月十四日及五月十九日上午以每塊四十二萬五千元之價格，在台北市○○路高峰百貨旁巷內，售予綽號「阿福」之不詳姓名者共二塊海洛因磚，先收款三十九萬元；同年月十四日上午十時許，在台北市○○街○○巷○○號二樓以同一價格售予基於意圖販賣而販入之乙○○二塊海洛因磚，收得款項四十三萬元；復於同日中午許，在台北市○○○路○○○巷○○號二樓以同一價格售予意圖販賣而販入之上訴人丙○○六塊海洛因磚，收得款項七十萬元。己○○與其母 萬芳 及其子即000年0月000日生之 萬振國 （萬芳及萬振國均未經起訴）共同基於營利之概括犯意，自八十三年四月間起，連續販賣毒品海洛因予綽號「阿德」、「在榮仔」、「理信」、「阿花」等人。嗣與甲○○共同意圖販賣營利而合資自泰國走私進口販入，而分得十八塊海洛因磚後，仍以同前之概括犯意伺機出售。嗣經台灣士林地方法院檢察署肅毒小組指揮刑事警察局偵監，而於八十三年五月十九日晚上一舉於如原判決附表四所示時地展開同步搜索，當場分別查扣如原判決附表四所示之物品。丁○○於案發後駕船出海，經警於八十三年十一月七日十七時許在屏東縣琉球鄉外海查獲，扣得「軍騰發」號漁船一艘等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、己○○、丙○○、乙○○販賣毒品及上訴人戊○○、丁○○運輸毒品部分之判決，改判論處被告甲○○共同連續販賣毒品（累犯）；己○○成年人與未滿十八歲之人共同連續販賣毒品；戊○○、丁○○共同運輸毒品；丙○○、乙○○販賣毒品罪刑（甲○○、己○○、戊○○、丁○○均處死刑，褫奪公權終身，丙○○、乙○○均處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠、共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。上訴人乙○○否認有前揭販賣毒品犯行，原判決認乙○○有上開犯行，係以共同被告甲○○警訊時不利乙○○之供述及甲○○所有被查扣之帳單一紙、八十三年五月九日甲○○與乙○○之電話錄音為其論據。然查依原判決所載之上開錄音內容：「黑龍（即甲○○）：可能這幾天。黃昏（即乙○○）：台中朋友打電話上來，我跟他們講。黑龍：啊，如果這樣，我跟你講，他那個（指船）壞了，可能載一些貨，載不夠，又到別地方載貨，可能又拖了一些時間。黃昏：看怎樣你再跟我聯絡。黑龍：沒有變化應該是這幾天。」，核其內容，縱使係洽購毒品是否已走私進口之事，但是否即能證明乙○○已販入海洛因，尚非無疑。又上開帳單係記載「黃一黃家８５４３」，並非記載乙○○之本名，帳單下方所記載「黃：代表黃昏仔」，係案發後甲○○在警局所補充記載。究竟有無其他補強證據足以證明甲○○不利乙○○之警訊中供詞確與事實相符，原審未詳查根究明白，遽行判決，顯有可議。㈡、原判決認上訴人己○○有與其母萬芳及其子萬振國共同連續販賣毒品與綽號「阿德」、「在榮仔」、「理信」、「阿花」等人之犯行，係以八十三年四月十一日、十二日、十六日、二十九日之己○○住處電話監聽錄音為其依據。然己○○否認有上開犯行，且依原判決所載上述電話通話譯文，部分語意欠明，縱認所談均係洽購毒品之事，究竟有無其他補強證據足以證明己○○與綽號「阿花」等人通話後，有實際販賣毒品情事，原審未進一步詳查釐清，率行判決，亦有未合。㈢、原判決認上訴人己○○、戊○○、丁○○、甲○○與綽號「阿明」及泰籍綽號「華哥」之成年男子間，就自東經一百十二度、北緯十二度附近公海走私運輸毒品海洛因一百三十件（即二百六十塊）進口部分，有犯意聯絡及行為之分擔，而論以共同正犯。但查依原判決事實欄之記載，泰籍「華哥」者售與甲○○之海洛因磚為一百件（即二百塊），另二人約定甲○○代「華哥」在台販賣三十件（即六十塊）。上開代售部分之走私、運輸部分，上訴人己○○、戊○○及綽號「阿明」者是否知情而有共同走私、運輸之犯意聯絡及行為之分擔，原判決事實欄並未明確認定、詳細記載，本院無從為其適用法律當否之判斷。又綽號「華哥」者出售之一百件海洛因磚，於公海上交付丁○○，完成買賣手續後，何以與甲○○等人就後續之走私、運輸毒品進口犯行，仍有犯意聯絡及行為之分擔，原判決未說明其理由，亦有未當。㈣、原判決認上訴人戊○○於毒品走私進口後，於八十三年五月十七日先行取得五十萬元報酬，並將其花費後所餘之三十八萬八千二百元宣告沒收。惟甲○○於檢察官偵查中稱：「戊○○有打電話給我說丁○○要先拿五十萬元，我就交五十萬元給戊○○轉交。但至案發後，我才知道戊○○沒有轉交給丁○○。」（見偵字第一○三二一號卷第三十一頁），與原判決認定該五十萬元屬戊○○所得之事實不盡相符。究竟實情為何？原審未詳查究明，已有未合，又憑何證據及理由認定該款為戊○○運輸毒品所得，原判決未予敍明，亦有未合。㈤、有罪判決書之事實欄，為判斷適用法令是否正當之準據，應將法院依職權認定，與該當犯罪構成要件、論罪科刑有關之事實，翔實記載，始足判斷其適用法令之當否。倘若事實欄無此記載，而理由內加以說明，則判決理由失其依據，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由四說明上訴人甲○○與錢元明、曾小龍、郭瑜雯等人共同販售毒品所得為十萬元，應依法宣告沒收。但原判決事實欄並未記載有上開販賣毒品之所得，亦有疏誤。㈥、犯肅清煙毒條例第五條、第七條、第八條之罪者，其犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，同條例第十三條第一項定有明文。此項沒收係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，苟非已經費失，均應宣告沒收，不以當場扣獲者為限。原判決事實欄三記載上訴人甲○○於八十三年五月十四或十五日中午左右，在台北市○○路○○○號之五２樓交一塊海洛因磚與錢元明，售與其他不詳姓名者吸用，得款六、七十萬元等情。上開販賣毒品所得是否已費失？為何不予宣告沒收？原審未調查審認，並於理由內說明，已有未洽。又原判決未說明認定上開事實所憑之證據及認定之理由，亦有未當。㈦、原判決事實欄三記載上訴人甲○○於八十三年四月間，向不詳姓名者販入毒品海洛因後，再販賣予乙○○、「大頭仔」、「美玉仔」等人等情，並論以連續販賣毒品罪。然查原判決並未於理由內說明認定上開甲○○販賣毒品與乙○○部分犯行所憑之證據及其認定之理由，已有理由欠備之違誤。又原判決僅憑八十三年四月二十一日、二十九日「大頭仔」、「美玉仔」向甲○○所謂洽購毒品之電話錄音，而未調查是否有其他補強證據證明甲○○確有上開犯行，即遽行認定甲○○有販賣與「大頭仔」、「美玉仔」之犯行，亦有應調查之證據未予調查之違法。㈧、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決理由內對於被告有利之證據，未說明不予採納之理由，自有理由不備之違誤。上訴人丙○○否認有向甲○○販入海洛因之犯行，辯稱：甲○○為方便出售，而寄放六塊海洛因磚於伊住處，寄放後已取走二塊，甲○○所指之七十萬元，係 吳某 向伊所借之款等語。證人 陳玉慧 於原審之前審訊問時證稱其於八十三年五月中旬目睹甲○○向丙○○借款七十萬元（見上重訴字第五六號卷㈠八十四年十月十二日訊問筆錄）。證人 陳婉馨 於原審之前審八十五年十月八日訊問時，亦證稱八十三年五月中旬有目睹丙○○拿錢與甲○○（見上重更㈠字第六○號卷第一六六頁背面）。又甲○○於八十三年六月二十三日警訊、檢察官偵訊及八十三年五月二十日檢察官偵查中，均稱將海洛因寄放在丙○○住處等語（見偵字第四九○三號卷第四十五頁背面、第一九一頁背面、第二○四頁）。上開有利於上訴人丙○○之證言，何以不足採納，原判決理由內未加說明，亦有理由欠備之疏誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年八月六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官丁錦清
法官賴忠星法官林茂雄法官王居財法官張淳淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年八月十一日
Ｚ