裁判字號：臺灣新竹地方法院112年勞訴字第58號民事判決
裁判日期：民國113年04月16日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣新竹地方法院民事判決112年度勞訴字第58號原告 張育菽
侯江蓉 共同訴訟代理人 孫志堅 律師（ 法扶 律師）被告 程琳 即關新美髮院上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國113年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告應給付原告甲○○新臺幣參拾貳萬伍仟捌佰參拾元，及自民國一百一十二年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應提撥新臺幣柒萬柒仟參佰肆拾元至原告甲○○之勞動部勞工保險局勞工退休金專戶。
三、被告應給付原告乙○○新臺幣壹拾捌萬貳仟捌佰零捌元，及自民國一百一十二年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被告應提撥新臺幣貳萬貳仟柒佰壹拾陸元至原告乙○○之勞動部勞工保險局勞工退休金專戶。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
七、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參拾貳萬伍仟捌佰參拾元為原告甲○○供擔保後，得免為假執行。
八、本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣柒萬柒仟參佰肆拾元為原告甲○○供擔保後，得免為假執行。
九、本判決第三項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾捌萬貳仟捌佰零捌元為原告乙○○供擔保後，得免為假執行。
十、本判決第四項得假執行。但被告如以新臺幣貳萬貳仟柒佰壹拾陸元為原告乙○○供擔保後，得免為假執行。
十一、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告負責人程琳在大新竹地區經營百帝美髮集團（百帝美髮集團轄下多年來於新竹市、竹北市拓點「建功」、「關新」、「林森」、「巨城」，以及「竹北勝利」等多間門市），原告2人係由被告獨資經營之百帝美髮集團關新店（即關新美髮店）所聘僱並投保勞保，原告甲○○自民國110年5月1日、原告乙○○自112年4月1日起受僱於被告擔任美髮師，惟實際工作地點為被告獨資經營之「建功店」，且三不五時受被告指示至「關新店」或其他分店門市支援。
(二)原告2人與被告間約定薪酬條件為「無底薪、業績抽成40%」，並約定每月應領薪資在次月10日結算給付，然被告之資金到112年4月、5月間即逐漸緊絀，以致原告2人112年4、5月之薪資未依約定期日給付而延遲受領，被告乃陸續在112年5月底6月初將林森店、巨城店及竹北勝利店先後關店，僅留關新店與建功店持續營業，被告並表明將依每日收取之營業收入或由其在外調度款項支付留下來支援之美髮師薪資，原告2人因情義相挺而續留工作，自112年6月起，被告三天兩頭給付一些現金，並統由會計 林美珠 彙整後再視留下來之美髮師人數按比例給付。然關新店其後在被告未預告的情況下直接歇業，經新竹市政府認定歇業基準日為112年8月22日，原告2人之上班末日則為112年8月23日，被告從此消聲匿跡，經統計原告2人112年6月份薪資僅各領得新臺幣（下同）60,490元，112年7月至112年8月23日止之薪資則全未受領，原告甲○○短少之薪資為134,728元、原告乙○○短少之薪資則為156,612元，原告2人自得請求被告給付積欠之薪資。
(三)原告甲○○在被告離職前6個月（即112年2月23日至112年8月23日）之平均工資為67,428元（計算式：112年2月23至28日之薪資10,421元、112年3月薪資72,730元、112年4月薪資72,538元、112年5月薪資73,363元、112年6月薪資81,581元、112年7月薪資57,337元、112年8月薪資36,600元，合計404,570元，404,570x1/6=67,428）；原告乙○○在被告離職前6個月（即112年4月1日至112年8月23日）之平均工資為77,537元（計算式：112年4月薪資71,672元、112年5月薪資101,045元、112年6月薪資90,871元、112年7月薪資66,156元、112年8月薪資45,020元，合計374,764元，374,764x1/145x30=77,537）。而原告甲○○自110年5月1日開始任職，至112年8月23日止，任職期間為2年115日，得請求被告給付資遣費78,216元【計算式：67,428×（2＋115÷365）÷2＝78,216元】；原告乙○○自112年4月1日開始任職，至112年8月23日止，任職期間為145日，得請求被告給付資遣費15,401元（計算式：77,537×145÷365÷2＝15,401元）。
(四)被告未先預告即於112年8月23日逕自歇業，經新竹市政府認定歇業基準日為112年8月22日，然被告並未依勞動基準法第16條第1項規定預先給原告甲○○20日、原告乙○○10日之預告期間，其自應依同條第3項規定給予原告甲○○20日之預告期間工資44,952元（計算式：67,428÷30×20＝44,952元)、原告乙○○10日之預告期間工資25,846元（計算式：77,537÷30×10＝25,846元)，原告2人自得向被告請求給付上開預告工資。
(五)被告未按勞工退休金提繳分級表所列之薪資級距，為原告2人提撥6%勞工退休金，依勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第4項、第31條第1項規定，原告甲○○自110年5月1日至112年8月23日短少之勞工退休金為79,632元，原告乙○○自112年4月1日至112年8月23日短少之勞工退休金為22,716元，原告2人自得請求被告將短少之金額提撥至原告2人之勞工退休金專戶。而原告甲○○110年5月上班一個月後，110年6至10月即未繼續上班在家顧小孩，直到110年11月才又再回去上班，爰請求被告提撥自110年11月1日起至112年8月23日期間之勞退金至其退休金帳戶。
(六)又原告甲○○屬非自願離職，依就業保險法第11條第1項第1款本得請領失業給付，惟被告拖延到112年6月20日始以當年度最低基本工資26,400元為原告投保勞保，致原告甲○○之勞保保險年資不到3個月，無法依就業保險法第16條第1項請領失業給付，以基本工資26,400元計算，原告甲○○得請領之失業給付金額為110,880元（計算式：26,400×0.7×6＝110,880元)，依就業保險法第38條第1項，原告自得請求被告賠償該部分損失。
(七)基上，原告甲○○得請求被告給付薪資134,728元、資遣費78,216元、預告工資44,952元、失業給付損失110,880元，合計368,776元，並請求被告提撥6%勞工退休金計79,632元至原告甲○○之勞工退休金專戶；原告乙○○得請求被告給付薪資156,612元、資遣費15,401元、預告工資25,846元，合計197,859元，並請求提撥6%勞工退休金計22,716元至原告乙○○之勞工退休金專戶。並聲明：
１、被告應給付原告甲○○368,776元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
２、被告應提撥79,632元至原告甲○○之勞動部勞工保險局勞工退休金專戶。
３、被告應給付原告乙○○197,859元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
４、被告應提撥22,716元至原告乙○○之勞動部勞工保險局勞工退休金專戶。
５、第1項聲明及第3項聲明，如獲勝訴判決，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
(一)積欠薪資部分：原告2人主張受雇於被告之約定薪資條件為「無底薪、業績抽成40%」，被告自112年4、5月間開始因資金緊絀而遲延發薪，原告2人自112年6月起至上班末日112年8月23日止未領得足額薪資等情，業據提出薪資表、薪轉帳戶存摺影本、112年8月份工時統計表等件為證（見本院卷第25至49頁、第53至57頁、第161至189頁），而依原告提出上開資料顯示，原告甲○○112年6月份應領薪資為81,581元、112年7月份應領薪資為57,337元、112年8月份應領薪資為36,600元，該段期間僅有領得112年6月份之部分薪資60,490元，尚積欠115,028元（計算式：81,581+57,337+36,600-60,490=115,028）；原告乙○○112年6月份應領薪資為90,871元、112年7月份應領薪資為66,156元、112年8月份應領薪資為45,020元，該段期間僅有領得112年6月份之部分薪資60,490元，尚積欠141,557元（計算式：90,871+66,156+45,020-60,490=141,557），則原告甲○○、乙○○得請求被告給付積欠之薪資數額應分別為115,028元、141,557元。
(二)預告工資、資遣費部分：
１、按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。
又雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1、3項分別定有明文。又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。經查，被告於000年0月下旬未經預告逕自歇業，經新竹市政府認定歇業基準日為112年8月22日，原告2人最後上班日則為112年8月23日等情，業據提出網路新聞、新竹市政府函文等件為證（見本院卷第59至68頁），兩造間勞動契約既經被告依勞基法第11條第1款未經預告即為終止，原告自得依勞動基準法第16條第1、3項請求預告期間不足之工資，並依勞工退休金條例第12條請求資遣費。
２、次按平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞動基準法第2條第4款載有明文。又按1個月平均工資，應為事由發生之當日前6個月所得工資總額除以該期間之「總日數」，再按每月以30日計算之金額（最高法院110年度台上字第675號判決、109年度台上字第2714號判決意旨參照）。經查，原告甲○○臨時當日前6個月即112年2月24日至112年8月23日之總日數為181日，其於112年2月23至28日期間應領薪資為10,421元（計算式：58,360x1/28x5=10,421，小數點以下四捨五入），112年3月至112年8月份之應領薪資分別為72,730元、72,538元、73,363元、81,581元、57,337元、36,600元，即原告甲○○該段期間應領工資總額為404,570元，日平均工資為2,235元（計算式：404,570÷181=2,235，小數點以下四捨五入）、月平均工資為67,050元（計算式：2,235x30=67,050）；原告乙○○工作期間為112年4月1日至112年8月23日，總日數為145日，其任職期間未滿6個月，該段期間應領薪資總額為374,764元（計算式：71,672+101,045+90,871+66,156+45,020=374,764），日平均工資應為2,585元（計算式：374,764÷145=2,585，小數點以下四捨五入）、月平均工資為77,550元（計算式：2,585x30=77,550）。
３、第按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿3個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，勞動基準法第10條定有明文。查原告甲○○自述110年5月上班一個月後即未繼續上班，110年6至10月沒有工作在家顧小孩，110年11月至111年10月有上班，111年11、12月因骨折在家休養沒有上班，112年1至8月有上班等情（見本卷第214頁），則原告甲○○於110年5月上班一個月後，110年6至10月並未受雇於被告，待110年11月始回復與被告間之僱傭關係，期間中斷年資已逾3個月，揆諸上揭規定，其前後工作年資應重行起算，而原告甲○○於110年11月至111年10月、112年1月至112年8月23日均受雇於被告，其中110年11、12月雖因骨折未上班而未領有薪資，惟期間未逾3個月，揆諸上揭規定，前後年資應合併計算，是原告甲○○受雇於被告之期間應為110年11月至111年10月、112年1月至112年8月23日，其工作年資應為1年7個月23日，勞退新制資遣費基數為0.8236【新制資遣基數計算公式：〈1年+(7個月+23日/30日)÷12〉÷2≒0.8236】，是原告甲○○得請求之資遣費應為55,222元（計算式：67,050x0.8236=55,222，小數點以下四捨五入）。原告乙○○任職期間則為112年4月1日至112年8月23日，工作年資為4個月又23日，勞退新制資遣費基數為0.2【新制資遣基數計算公式：(4個月+23日/30日)÷12÷2≒0.1986】，則原告乙○○得請求之資遣費應為15,401元（計算式：77,550x0.1986=15,401，小數點以下四捨五入）。
４、又原告甲○○於被告處繼續工作1年以上3年未滿，被告應於20日前預告終止勞動契約；原告乙○○則係自112年4月起工作至歇業為止，其於被告處繼續工作3個月以上1年未滿，被告應於10日前預告終止勞動契約。基此，原告甲○○得請求被告給付20日之預告工資44,700元（計算式：2,235x20=44,700），原告乙○○得請求被告給付10日之預告工資25,850元（計算式：2,585x10=25,850）。
(三)按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。是雇主未依上開條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（亦有最高法院101年度台上字第1602號判決意旨可供參考）。經查，原告2人受雇被告期間，其等勞工退休金個人專戶均未經雇主依法按月提繳每月工資百分之6之勞工退休金，業據提出勞工退休金個人專戶明細資料為證（見本院卷第79至83頁），是原告甲○○依勞工退休金月提繳分級表所示提繳級距，請求補提繳如附表一「應提撥之6%退休金」欄所示合計77,340元至其勞工退休金專戶；原告乙○○請求被告補提繳如附表二「應提撥之6%退休金」欄所示合計22,716元至其勞工退休金專戶，即為有據。
(四)原告甲○○請求失業給付損失部分：
１、按失業給付之請領條件，依就保業保險法第11條第1項第1款規定：「被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」、第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」、「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月」、「被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每1人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之10加給給付或津貼，最多計至百分之20。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之父母、配偶、未成年子女或身心障礙子女」、「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」，亦為同法第16條第1項、第19條之1第1項、第2項、第38條第3項所明定，是雇主未按勞工實際薪資投保就業保險，致勞工請領之失業給付短少者，雇主應負賠償責任。
２、經查，兩造間勞動契約經被告依勞基法第11條第1款未經預告即為終止，即原告甲○○之離職為就業保險法第11條第3項所稱之非自願離職，而原告甲○○於110年5月1日至110年5月31日、110年11月1日至111年10月31日、112年1月1日至112年8月23日受雇於被告一情，業如上述，即其保險年資合計已滿1年，惟被告遲至112年6月20日始以112年度基本工資26,400元為原告甲○○投保，致原告甲○○因保險年資未滿1年而無法請領失業給付，業據提出原告甲○○之勞保被保險人投保資料表為證、勞動部勞工保險局函文在卷可參（見本院卷第23至24頁、第77頁），是原告甲○○應得依就業保險法第38條第1項後段規定請求被告賠償之。又原告甲○○育有一名未成年子女，業據提出戶口名簿為憑（見本院卷第75頁），依就業保險法第19條之1規定，其得就受扶養之眷屬按離職當月前6個月平均月投保薪資百分之10加給給付或津貼，即原告甲○○原得按離職當月前6個月平均月投保薪資70%請領6個月之失業給付，則其主張以26,400元為離職前6個月之平均月投保薪資，而請求被告賠償6個月之失業給付110,880元（計算式：
26,400x70%x6=110,880），應屬有據。
(五)綜上，原告甲○○得向被告請求短付薪資115,028元、資遣費55,222元、預告工資44,700元、失業給付110,880元，合計325,830元，及得請求被告提撥77,340元至其勞工退休金專戶。原告乙○○得向被告請求短付薪資141,557元、資遣費15,401元、預告工資25,850元，合計182,808元，及請求被告提撥22,716元至其勞工退休金專戶。
五、綜上所述，原告甲○○、乙○○各請求被告給付325,830元、182,808元，及均自起訴狀繕本送達翌日即112年12月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；原告甲○○、乙○○各請求被告提撥77,340元、22,716元至其等各自之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告 陳明 願供擔保，請准宣告假執行，惟本件係勞動事件，就勞工即原告之給付請求，為雇主即被告敗訴之判決時，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，原告之聲請僅係促使本院依職權發動，無庸為准駁之諭知；另依同法第44條第2項規定同時宣告被告得供擔保，而免為假執行，並酌定相當之金額。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國113年4月16日
勞動法庭法官林宗穎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國113年4月16日
書記官白瑋伶附表一：原告甲○○應提撥之勞工退休金月份應領薪資實領薪資勞工退休金月提繳分級表應適用級距之月提繳工資應提撥之6%勞工退休金110年11月54,52254,52255,4003,324110年12月55,46155,46157,8003,468111年1月82,50682,50683,9005,034111年2月35,38435,38436,3002,178111年3月59,65059,65060,8003,648111年4月58,90558,90560,8003,648111年5月56,02356,02357,8003,468111年6月83,93883,93887,6005,256111年7月66,13066,13066,8004,008111年8月61,82161,82163,8003,828111年9月66,19566,19566,8004,008111年10月47,40147,40148,2002,892111年11月0000111年12月0000112年1月77,03076,73080,2004,812112年2月58,36058,36060,8003,648112年3月72,73072,73072,8004,368112年4月72,53872,53872,8004,368112年5月73,36373,36376,5004,590112年6月81,58160,49083,9005,034112年7月57,337057,8003,468112年8月36,600038,2002,292合計77,340附表二：原告乙○○應提撥之勞工退休金月份應領薪資實領薪資按勞工退休金月提繳分級表應適用級距之月薪應提撥之6%勞工退休金112年4月71,67271,67272,8004,368112年5月101,045101,045101,1006,066112年6月90,87160,49092,1005,526112年7月66,156066,8004,008112年8月45,020045,8002,748合計22,716