裁判字號：臺灣基隆地方法院90年訴字第200號民事判決
裁判日期：民國90年12月28日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣基隆地方法院民事判決九十年度訴字第二○○號
原告乙○○訴訟代理人甲○○被告丁○○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：被告應將原告所有坐落基隆市○○區○○○段東勢下股小段一四八、一五一地號土地，權利範圍十二分之二，以民國六十七年十二月二十二日（六七）基所字第一九七八三號收件，存續期限自六十七年十二月十八日起至六十八年十二月十七日止，債權額新臺幣（下同）一百五十萬元之抵押權設定登記塗銷。
二、陳述：㈠原告於六十七年十二月二十二日將所有之「基隆市○○區○○○段東勢下股小股
一四八、一五一、一七六地號」等三筆土地（權利範圍十二分之二，下稱系爭三筆土地），設定存續期限自六十七年十二月十八日起至六十八年十二月十七日止之抵押權（下稱系爭抵押權）與被告，以共同擔保清償日期為六十八年十二月十七日之債權一百五十萬元。其中基隆市○○區○○○段東勢下股小股一七六地號土地，於八十三年間因徵收而塗銷抵押權登記，目前一四八、一五一地號等二筆土地（下稱系爭二筆土地）之抵押權尚未塗銷。按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使其權利，本件抵押權人為被告，並非被告之夫 蕭詠詩 ，兩造間既無任何債權債務關係存在，被告對原告之抵押債權不存在，原告自得請求被告塗銷抵押權設定登記。退言之，縱系爭抵押權設定係因其夫蕭詠詩與原告間於六十七年十二月間因房屋合建事宜成立債權債務關係，惟系爭抵押權所擔保之債權自六十八年十二月十七日應為清償之日起算迄今，業已逾二十年，按民法第一百二十五條規定，請求權因十五年間不行使而消滅，又同法第八百八十條規定，抵押權人即被告於消滅時效完成後五年間並未實行抵押權，故其抵押權依法已消滅，原告亦得以此請求被告塗銷抵押權設定登記。
㈡被告之夫於七十年間雖就原告背書交付之 楊慧如 及添福建材行所簽發面額分別為
三十萬元及一百五十萬元，發票日期分別為七十年一月三十一日及六十九年十二月二十五日之支票二張（下稱系爭二張支票），向原告提起給付票款之訴並獲得勝訴確定判決，惟被告之夫對於支票背書人即原告之票款請求權，依票據法第二十二條第二項，原來之四個月時效期間因起訴中斷而重行起算之時效期間至七十五年亦已罹於時效，而被告之夫自七十五年間票款請求權消滅時效完成後五年間亦未向被告實行抵押權，其抵押權依法亦已消滅，更何況被告並未提出證據證明前開給付票款之訴之訴訟標的金額即系爭抵押權所擔保之債權。至被告之夫於八十年間雖就原告名下之二十九筆土地持分聲請強制執行並以核發債權憑證結案，惟該次強制執行之執行名義係「七十年訴字第五三一號」給付票款之民事確定判決，並非被告行使抵押權，故被告自抵押權設定迄今逾二十年確實未行使抵押權。
三、證據：提出土地登記簿謄本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：㈠抵押權為擔保物權，附隨債權而存在，只要債權存在，抵押權即不消滅。本件原
告與被告之夫於六十七年十二月二十一日簽訂興建房屋合作契約書，約定由原告提供土地與被告之夫興建住宅，並於契約成立後六個月內取得所提供土地之產權，若未於期限完成應返還保證金及賠償被告之夫期間損失。被告之夫則應給付原告合建保證金三百萬元，並於契約成立後先交付第一期保證金一百五十萬元，但原告須提供系爭三筆土地設定抵押權與被告之夫，以作為系爭保證金債權之擔保。故系爭抵押權係為擔保原告與被告之夫間之保證金債權而設，僅於辦理抵押權登記時雙方另協議將被告登記為抵押權人，被告為受信託登記人，真正權利人為被告之夫，是系爭抵押權所擔保之債權確係存在，原告以兩造間無債權債務關係存在，主張塗銷系爭抵押權，並無理由。
㈡被告之夫於契約成立後，依約簽發面額共一百六十五萬元支票三張交付原告，作
為保證金及介紹費之給付，惟系爭抵押權存續期滿後，原告未能依約取得合建契約之土地產權，於六十九年十二月間屢經被告之夫催討，原告乃將訴外人楊慧如及添福建材行所簽發面額共一百八十萬元之系爭二張支票背書交付被告之夫，用以返還原告所收之第一期合建保證金及介紹費，並賠償被告之夫期間損失。惟系爭支票經被告之夫屆期提示後均遭退票，被告之夫乃於七十年間向臺灣臺北地方法院板橋分院提起給付票款之訴，案經該院以七十年訴字第五三一號民事判決原告敗訴確定。八十年間被告之夫將該執行名義聲請鈞院以八十年民執勤字第六六一號就原告共有之土地強制執行，因執行無實益，於同年十一月十三日核發債權憑證結案。原告以他人之支票二張背書後交與被告之夫，乃係作為返還保證金、介紹費及損害賠償金之清償方法，系爭二張支票既未能兌現，依民法第三百二十條規定，原告舊有之返還保證金等債務即不消滅。而自八十年核發債權憑證迄今，又尚未逾十五年，系爭保證金債權返還請求權並未罹時效而消滅。被告之夫對系爭保證金債權既未曾怠於行使，又無消滅時效完成之情事，原告對此債務拖欠迄今已二十餘年不為清償，卻提起本訴，有違民法第一百四十八條第二項之誠信原則。
三、證據：提出興建房屋合作契約書、臺灣臺北地方法院板橋分院七十年度訴字第五三一號民事判決與確定證明書、本院民事執行處基院廷民執勤字第一五一一三號通知與基院廷民執勤字第一七七四三號債權憑證、抵押權設定契約書為證。
理由
一、原告主張：其於六十七年十二月二十二日將所有系爭三筆土地，設定系爭抵押權與被告，以共同擔保清償日為六十八年十二月十七日之債權一百五十萬元，其中一筆土地已於八十三年間因徵收而塗銷，目前尚有系爭二筆土地上之抵押權未塗銷。系爭抵押權之登記名義人為被告，然兩造間實際上並無債權債務關係，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權應予塗銷。又系爭抵押權所擔保之債權自六十八年十二月十七日應為清償之日起算，已罹十五年之消滅時效，而被告於該債權消滅時效完成後五年間並未實行抵押權，故其抵押權亦已消滅等情，依抵押權從屬性原則及民法第八百八十條規定，求為命被告塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
二、被告則以：系爭抵押權係為擔保原告與被告之夫間合建契約之保證金債權一百五十萬元而設，但辦理抵押權登記時雙方協議將被告登記為抵押權人，故被告僅為受信託登記人，真正權利人為被告之夫，故系爭抵押權確係附隨債權而存在，原告並無請求塗銷之理由。又被告之夫交付保證金及介紹費與原告後，因原告未能因約取得合建之土地產權，原告乃將訴外人楊慧如及添福建材行所簽發系爭二張支票分別背書後交付被告之夫，作為返還第一期合建保證金、介紹費及賠償損失之清償方式。惟系爭二張支票經提示後均遭退票，被告之夫乃於七十年間提起給付票款之訴，並經判決勝訴確定，八十年間復執該執行名義聲請強制執行，因執行無實益，經核發債權憑證結案。被告之夫對系爭保證金債權一直有為權利之行使，且自八十年法院核發債權憑證迄今，未逾十五年之消滅時效，原告逾二十年未清償系爭保證金債權，復請求塗銷系爭抵押權，有違誠信原則等語，資為抗辯。
三、查原告於六十七年十二月二十二日將所有系爭三筆土地，設定系爭抵押權與被告，以共同擔保清償日期為六十八年十二月十日之債權一百五十萬，其中一筆土地已於八十三年間因徵收而塗銷，目前尚有系爭二筆土地上之抵押權未塗銷等情，為兩造所不爭，並有抵押權設定契約書及土地登記簿謄本附卷可稽，堪信為真實。
四、原告主張系爭抵押權登記名義人為被告，然兩造間實際上並無債權債務關係，系爭抵押權應予塗銷等語，被告則以被告係受信託登記人，真正權利人為被告之夫，而系爭抵押權在擔保被告之夫與原告間之債權債務關係，確係附隨債權存在等語抗辯。經查：系爭抵押權乃在擔保原告與被告之夫間興建房屋合作契約之保證金債權等情，為原告所不爭，並據被告提出興建房屋合作契約在卷可稽，且觀之該興建房屋合作契約第三條約定：乙方（即被告之夫）應給甲方（即原告）保證金三百萬元正，第一期一百五十萬元正，乙方應於本合約成立時，甲方提供系爭三筆土地持分十二分之二土地為第一期保證金之反擔保，並設定給乙方抵押後付給等語，堪認被告主張其夫與原告有該項債權債務關係，且約定由原告提供系爭不動產設定抵押權與被告之夫以為擔保之事實，應堪採信。而被告之夫與原告依前揭約定，將系爭不動產為抵押權設定登記時，本應以被告之夫為抵押權人，然於登記時卻將該抵押權人登記為被告，並於卷附抵押權設定契約書中載明債權人為被告而非其夫，解釋上被告之夫當時應有將系爭抵押權及債權信託讓與被告之意，是被告主張其係受信託登記人等語，尚非無據。按夫妻間因具有財產上利益共同之關係，於日常家務中，本即互為代理人，於所有財產之管理或處分上，以信託之方式委由他方處理，乃屬私法自治之範疇，非法所禁，且該債權依其性質既非不得讓與，亦無特約禁止讓與，更非法律上禁止扣押者，自得予以轉讓。而原告於協同辦理抵押權登記時既明知其事，自已生民法第二百九十七條規定通知之效力，故被告之夫基於信託關係，將該債權讓與被告，且以被告名義登記為抵押權人，並無債權與抵押權分離之情形，且就信託契約之外部關係而言，被告自為系爭抵押權及債權之權利人，是原告以二造間無債權債務關係存在，主張塗銷系爭抵押權，即無理由。
五、原告復主張系爭保證金債權已罹於時效消滅，被告於時效消滅後五年內亦未實行抵押權，故抵押權依法亦已消滅等語，為被告所否認，並以被告之夫一直都有行使系爭保證金債權，該債權並未罹於時效消滅等語抗辯。按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；消滅時效因起訴而中斷，開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之由終止時，重行起算，因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算，民法第一百二十五條、第一百二十九條第一項第三款、第二項第五款及第一百三十七條第二項分別定有明文。又因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條亦有明定。而當事人間因清償既存債務而授受票據時，因票據上之債務人與既存債務之債務人同屬一人，則債權人行使任何債權，債務人均須負直接清償之責，故在直接當事人間，票據之授受應認為係清償之方法，並具有擔保或確保付款之作用，其票據債權未獲清償，既存債務亦不消滅，且債權人行使票據債權，其目的在於獲得既存債權之滿足，當然含有行使既存債權之意，否則不啻因票據之授受反使債權人喪失原有債權之時效利益，殊與當事人之真意相違。經查：
㈠系爭保證金債權之清償日為六十八年十二月十七日，有系爭抵押權設定契約書及
土地登記謄本在卷可稽，則自該日翌日起即六十八年十二月十八日起至八十三年十二月十七日止為系爭保證金債權請求權之消滅時效期間，而原告於六十九年十二月間背書交付系爭支票二張與被告之夫，用以清償保證金債權、介紹費並賠償損失，經屆期提示後均遭退票，被告之夫乃於七十年間提起給付票款之訴，經判決勝訴確定，復於八十年間執該執行名義聲請本院強制執行，因執行無實益，由本院核發債權憑證結案之事實，為兩造所不爭，並據被告提出臺灣臺北地方法院板橋分院七十年度訴字第五三一號民事判決與確定證明書、本院民事執行處基院廷民執勤字第一五一一三號通知與基院廷民執勤字第一七七四三號債權憑證在卷可稽。而該票據原因關係所生之債權雖已讓與被告，但就被告夫妻間信託契約之內部關係而言，實際權利人仍為被告之夫，原告亦明知其事，則被告之夫為系爭支票債權之行使，自生中斷票據原因債權即系爭保證金債權之效力。依前揭說明，於票據關係直接前後手中，票據債權之行使本即含有中斷原因債權之效力，故被告之夫於七十年間提起給付票款之訴，當即發生保證金債權時效中斷之效力，並於其獲得勝訴確定判決時，重行起算時效期間。被告之夫復於八十年間執該執行名義聲請本院強制執行，於是時起系爭保證金債權時效又發生中斷之效力，並於該中斷之事由終止時即經核發債權憑證時，重行起算時效。而該債權憑證核發之日期為八十年十一月十三日，有本院基院廷民執勤字第一七七四三號債權憑證附卷可按，是系爭保證金債權之時效須至九十五年十一月十四日始完成，原告主張系爭保證金債權已罹於消滅時效，並訴請塗銷系爭抵押權設定登記，即無理由。
㈡原告雖另辯稱被告就前開給付票款之訴之訴訟標的金額即系爭抵押權所擔保之債
權，並未舉證以實其說云云。惟查：被告提起上開給付票款之訴之訴訟標的金額為一百八十萬元，固與系爭抵押權所擔保之債權額一百五十萬元不符，然系爭抵押權所擔保之債權為原告與被告之夫間興建房屋合作契約之保證金債權，已如前述。而被告之夫於系爭興建合作契約書簽約時簽發支票二張，面額分別為一百五十萬元、十五萬元之支票交付原告用以交付第一期保證金及介紹費，以及原告若未依約於期限內取得合建土地名義，願賠償被告之夫一切損失費用，原告於抵押權存續期限屆至，確未依約履行上開條件，並於被告之夫依約請求賠償時，將系爭二張支票背書交付被告之夫，乃兩造所不爭之事實，並據被告提出興建合作契約書在卷足憑，且系爭二張支票，其中一張之面額亦適為系爭抵押權所擔保之債權額，原告既未能舉證其與被告之夫間，除系爭保證金及損害賠償債權債務關係存在外，尚有其他債權債務關係存在，是系爭支票係用以清償系爭保證金債權及其餘損害賠償，應堪認定。而被告提起前開給付票款之訴時所執之支票即為系爭二張支票，有臺灣臺北地方法院板橋分院七十年度訴字第五三一號民事判決附卷可稽，故被告提起給付票款之訴時所欲達成之目的，當然包括實現系爭抵押權所擔保之債權，原告上開所辯，自不足採。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權既存在於兩造間，且該債權亦未罹於時效消滅，則原告依抵押權從屬性原則及民法第八百八十條規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，即無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年十二月二十八日
臺灣基隆地方法院民事庭
審判長法官
法官法官得上訴。