裁判字號：臺灣高等法院102年上字第531號民事判決
裁判日期：民國102年11月12日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決102年度上字第531號上訴人 張鳳昭 訴訟代理人 蔡岳龍 律師複代理人 林士祺 律師
李志聖 律師被上訴人 湯雲洲 上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國102年3月25日臺灣桃園地方法院102年度訴字第89號第一審判決提起上訴，本院於102年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應於繼承所得被繼承人 湯宜樺 遺產為限給付上訴人新台幣叁佰叁拾壹萬零捌佰元，及自民國一百零二年一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十三分之十二，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付於上訴人供擔保新台幣壹佰壹拾萬肆仟元後得假執行，但被上訴人預供擔保新台幣叁佰叁拾壹萬零捌佰元後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按民法第1153條規定「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。繼承人相互間對於被繼承人之債務，除法律另有規定或另有約定外，按其應繼分比例負擔之。」；次按所謂當事人適格，係謂當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。最高法院93年度台上字第382號、96年台上字第1780號判決意旨採相同見解。查上訴人提起本件訴訟，主張被上訴人之被繼承人湯宜樺有向上訴人借款未還，自己為債權人，因被上訴人為繼承人之一且繼承大部分遺產，乃以被上訴人為被告提起本件訴訟，為被上訴人所否認，因繼承人對外負連帶責任，則上訴人僅對於全體繼承人之一人即被上訴人起訴請求返還借款，當事人自為適格。
二、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人雖於本院始提出縱認本件借款貸與人為訴外人 湯雲泉 ，湯雲泉於民國（下同）102年9月30日已將其借款債權新臺幣（下同）386萬0800元讓與伊，並通知被上訴人，伊自有權利向被上訴人請求返還借款之主張，惟查上訴人於第一審已經主張伊對於被上訴人有借款債權等語，則其於本院所為主張只是就其於第一審所為主張提出補充，依民事訴訟法前揭規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：訴外人湯宜樺（原名 湯雲鑑 ，89年3月15日改名）於89年9月10日死亡，其生前自82年6月起至89年6月止多次向伊借貸金錢，伊先後匯款至其設於平鎮市農會廣興分行0000000-00-000000-0號帳戶、新竹中小企業銀行平鎮分行00-00000000-0號帳戶、臺灣銀行平鎮分行00-000000-0000號帳戶、新竹國際商銀平鎮分行00-000000-0000號帳戶，或以現金交付，各如附表所示金額，計636萬0800元，扣除湯宜樺已清償250萬元，尚欠386萬0800元未清償（下稱系爭借款），被上訴人既為湯宜樺之遺產繼承人之一，即應就湯宜樺上開債務負清償責任等情，爰依消費借貸、繼承之法律關係，求為命被上訴人應給付伊386萬0800元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人所提出之證據資料均不足以證明其與湯宜樺間有消費借貸之法律關係。湯宜樺去世時，由其母親即訴外人 湯黃蘭 召集兩造、訴外人湯雲泉（上訴人配偶）、 湯淑美 共同清查湯宜樺遺產（含債權債務），當時上訴人並未主張其對湯宜樺有任何債權，倘如上訴人對湯宜樺有386萬0800元債權，豈會在先母作主由兄弟姐妹協議繼承時未提出主張，亦未提出請求或催告，可見上訴人主張之系爭借款債權於繼承原因發生時即不存在。又伊與訴外人湯雲泉、湯淑美均為湯宜樺遺產之繼承人，縱認上訴人對於湯宜樺有系爭借款債權，亦應由伊與湯雲泉、湯淑美負連帶清償責任，且僅以繼承所得遺產為限負其責任，上訴人僅對於伊請求給付為無理由。況伊繼承湯宜樺之遺產係負債大於資產，依民法第1148條第2項規定，伊無清償義務等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，補陳：伊對於湯宜樺確有系爭借款債權，並已盡舉證責任。被上訴人既就湯宜樺多年來與伊間有借貸之事實自認，自應就其主張湯宜樺已為清償之抗辯事實，負舉證責任。縱認本件借款貸與人為訴外人湯雲泉，湯雲泉於102年9月30日已將其借款債權386萬0800元讓與伊，並通知被上訴人，伊自有權利向被上訴人請求。又湯宜樺去世時，伊配偶湯雲泉係委託被上訴人辦理繼承事宜，惟遭被上訴人偽造遺產分割契約書，且礙於母親尚健在，因而未將系爭借款債務列於遺產內容等語，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人386萬0800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人補陳：湯宜樺生前縱有借款亦已清償完畢。又即使認湯雲泉對於湯宜樺有借款債權，因湯雲泉於102年9月30日才將其債權讓與上訴人，上訴人提起本件訴訟，當事人亦不適格等語，答辯聲明：上訴駁回，願供擔保免假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠訴外人湯宜樺（原名湯雲鑑，89年3月15日改名）於89年9月10日死亡。
㈡湯宜樺之遺產繼承人為被上訴人、訴外人湯雲泉（上訴人配偶）、湯淑美。
五、上訴人主張訴外人湯宜樺於89年9月10日死亡，其生前自82年6月起至89年6月止多次向伊借貸金錢，伊先後匯款至其設於平鎮市農會廣興分行0000000-00-000000-0號帳戶、新竹中小企業銀行平鎮分行00-00000000-0號帳戶、臺灣銀行平鎮分行00-000000-0000號帳戶、新竹國際商銀平鎮分行00-000000-0000號帳戶或以現金交付，各如附表所示金額，計636萬0800元，扣除湯宜樺已清償250萬元，尚欠386萬0800元未清償。縱認本件借款貸與人為訴外人湯雲泉，湯雲泉於102年9月30日已將其借款債權讓與伊，並通知被上訴人。被上訴人既為湯宜樺之繼承人，即應就湯宜樺上開債務負清償責任等語，被上訴人固不否認其為湯宜樺之繼承人，惟以前揭情詞置辯，是以本件主要爭點在於：㈠湯宜樺生前有無向上訴人或訴外人湯雲泉借款？㈡倘認湯宜樺生前有向上訴人或訴外人湯雲泉借款，該借款是否已清償完畢？未償餘額為若干？㈢被上訴人主張依民法第1148條第2項規定，以其所得遺產為限，負清償責任，是否有理由？茲分述之。
六、湯宜樺生前確有向上訴人借款：㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立；倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。最高法院98年度台上字第1045號判決意旨同此見解。
㈡查本件上訴人主張其與湯宜樺就上開匯款金額成立消費借貸
契約，已據被上訴人自陳：「被繼承人湯雲鑑（按即湯宜樺）生前與上訴人間之金錢往來，係互有借貸清償來來往往」、「答辯人於清點湯雲鑑之遺物時，發現匯款單兩紙...對照上訴人於原審起訴狀所提借款明細表，正是該明細表最後兩筆八萬元之款項…」等語（見本院卷第27頁被上訴人 陳明 暨答辯狀、第61頁被上訴人民事答辯(三)狀），足徵上訴人匯款予被繼承人湯宜樺係出自借貸之意思，為被上訴人所不爭執。又證人即上訴人之女 湯雅羚 證稱：伊自幼即與湯雲鑑（即湯宜樺）、奶奶同住，在伊國中、高中時，湯雲鑑有請伊打電話給父母，看父母是否在家，電話接通後，伊有聽到湯雲鑑詢問父親有沒有錢可以借他，但伊不知道父母後來有無借款予湯雲鑑，因伊並未過問，伊亦未聽過父母與湯雲鑑談論借款或還款之事，湯雲鑑過世後，才聽父母提起湯雲鑑有跟他們借錢沒有還等語（見原審卷第56頁），可見證人湯雅羚雖未親自見證上訴人與湯宜樺達成消費借貸意思表示之合致，但曾聽聞湯宜樺向伊父母借錢，事後聽聞父母提起此事，既非訴訟而刻意造假更足見其事非虛，足見湯宜樺確向上訴人借款，有消費借貸之意思合致。
㈢再查，證人即上訴人配偶湯雲泉證稱：「（是否知道張鳳昭
跟湯雲鑑有何借貸？）我太太借錢給湯雲鑑。」、「（張鳳昭與湯雲鑑之間的借貸經過？）當時湯雲鑑在經營材料，有時到月底不夠錢打電話給我向我借錢，我給他幾萬元，一直累積一直累積到他死亡，我都不曾跟他要。」、「（一直到湯雲鑑死亡總共借了多少？）金額的部分我太太才知道，因為我太太管錢。」、「湯雲鑑有無還過張鳳昭？還了多少？）好像有，金額的部分我太太比較清楚。」、「（若這樣當時為何不去設定抵押？）我們是親兄弟，他很尊重我這個大哥，他向別人借錢也不簡單，當時的利息也很重，我想，有就給他。」、「（湯雲鑑生前到底是向你週轉金錢還是向張鳳昭借錢？）他都是十二點多打電話來說要支票票款。」等語（見本院卷第55至57頁），足證上訴人、湯雲泉夫妻確有因湯宜樺經營材料行困難而借款予伊之事實，湯雲泉與上訴人為同財共居之夫妻，湯宜樺每遇財務困難欲借款時，有時向上訴人、有時向湯雲泉開口借款，每次情形不一而足，故兩人所供證情節雖不完全一致，惟因兩人財產係由上訴人負責管理及收支，是以皆由上訴人直接，或間接由湯雲泉告知而得知，由上訴人衡量當時財務狀況決定是否同意借款，再將款項匯給湯宜樺。
㈣末按債權債務主體以締結契約當事人為準(最高法院17年上
字第906號判例參照)，本件上訴人與湯雲泉財務均由上訴人經管，借款是由上訴人出借予湯宜樺(如後述)，關於湯雲泉是否將對於湯宜樺債權讓與一節，無再論述必要，併予敘明。
七、湯宜樺生前向上訴人借款尚未清償完畢，未償餘額如下：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」（最高法院18年度上字第2855號判例參照）。
㈡查上訴人主張陸續借款予湯宜樺，其中關於附表編號1至8、
14至44部分，係由上訴人分次匯款予湯宜樺，出借人為上訴人，業據提出合作金庫匯款回條聯、蘆洲農會匯款申請書為證（見原審卷第11至23頁），均屬金融機關當時製作之單據，自堪信為真實，但關於附表編號9至13部分，上訴人並未提出憑據證明其主張為真實，此部分尚未可採。合計上訴人借款予湯宜樺金額共597萬0800元。
㈢又被上訴人抗辯稱：於清理湯宜樺遺物時發現匯款單二紙，
金額各為8萬元，附表編號42、44號之借款，已經返還等語，並提出新竹國際商業銀行匯款副通知書為證（見本院卷第64頁），為上訴人所不爭執，則此部分金額自應扣除。再上訴人自認貸款予湯宜樺後，湯宜樺已經返還250萬元（見原審卷第5頁），亦應扣除。依此計算，湯宜樺尚未返還之金額為331萬0800元（0000000-00000-00000=0000000）。
㈣末查，湯宜樺死亡後，遺有桃園縣平鎮市○○段○○○○○○○號
土地、同段844建號建物及桃園縣○○鄉○○段○○○○○○號土地等3筆不動產，暨銀行存款2690元，經其繼承人即被上訴人及訴外人湯雲泉、湯淑美繼承，訂立遺產分割契約書（見原審卷第43頁），其中桃園縣平鎮市○○段○○○○○○○號土地及其上844建號建物、存款2690元均由被上訴人取得，桃園縣○○鄉○○段○○○○○○號土地則由繼承人3人各取得應有部分3分之1，其事由訴外人即母親湯黃蘭作主，並找代書辦理相關事宜，已據證人湯淑美、代書 劉德財 證述，有筆錄可考（見本院卷第36至41頁），並經原法院102年度訴字第145號判決駁回上訴人配偶湯雲泉訴請被上訴人損害賠償事件，有原法院判決書附卷可參（見本院卷第88至98頁），則上訴人辯稱當時因礙於母親（指湯黃蘭）健在，故未請求系爭借款，乃於母親過世後提起本件訴訟，考諸前揭判決所載，尚符經驗法則而可採信，自不得以上訴人於湯宜樺死亡後經10餘年始提起本件訴訟即遽認為悖於常情，併此敘明。
八、被上訴人主張依民法第1148條第2項規定，以其所得遺產為限，負清償責任，為有理由：
㈠按民法第1153條第1項規定「繼承人對於被繼承人之債務，
以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。」同法第1148條規定「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。」再按繼承在民法繼承編98年5月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，以所得遺產為限，負清償責任，但債權人證明顯失公平者，不在此限。101年12月26日修正增訂民法繼承篇施行法第1條之3第4項定有明文。
㈡查湯宜樺於89年9月10日死亡，被上訴人為繼承人之一，為
兩造所不爭執，且有戶籍謄本可參（見原審卷第25頁），繼承在民法繼承編98年5月22日修正施行前開始，因上訴人於湯宜樺死亡時未表明系爭債權存在，被上訴人因不可歸責於己之事由，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未為限定或拋棄繼承，上訴人並未證明以所得遺產為限負清償責任顯失公平，則上訴人訴請被上訴人返還借款，被上訴人自僅於繼承被繼承人湯宜樺遺產為限負清償責任。
九、綜上所述，上訴人本於借貸及繼承之法律關係，請求被上訴人給付，於331萬0800元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年1月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內為有理由，應予准許。逾此其請求為無理由，應予駁回，此部分假執行聲請失所附麗，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。此部分兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決並駁回假執行之聲請，核無不合，上訴為無理由，應予駁回。
十、本案事證已臻明確，因證人湯雅羚已於原審證述明確，並無再傳證必要；相關蘆洲農會單據亦具上訴人提出，無再函調帳簿必要。兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年11月12日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官邱琦法官黃嘉烈正本係照原本作成。
被上訴人湯雲洲如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年11月12日
書記官王宜玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬────┬─────┬──┬────┬─────┐│編號│日期│金額│編號│日期│金額│││（民國）│（新臺幣）││(民國)│(新臺幣)│├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│1│82.6.5.│395,800元│23│85.11.20│140,000元│├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│2│82.8.9.│200,000元│24│86.3.8.│100,000元│├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│3│83.1.8.│330,000元│25│86.4.8.│200,000元│├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│4│83.2.8.│100,000元│26│86.5.8.│200,000元│├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│5│83.3.10.│77,000元│27│86.6.10.│200,000元│├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│6│83.5.9.│130,000元│28│86.9.8.│200,000元│├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│7│83.9.10.│130,000元│29│86.10.8.│200,000元│├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│8│83.10.8│60,000元│30│86.12.8.│200,000元│├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│9│83.12.19│320,000元│31│87.2.9.│100,000元│├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│10│84.3.8.│10,000元│32│87.9.8.│100,000元││││(現金交付)││││├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│11│84.3.8.│20,000元│33│87.11.9.│200,000元││││(現金交付)││││├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│12│84.3.8.│20,000元│34│88.1.8.│150,000元││││(現金交付)││││├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│13│84.3.8.│20,000元│35│88.2.8.│100,000元││││(現金交付)││││├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│14│84.5.10.│700,000元│36│88.4.30.│30,000元│├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│15│84.7.10.│138,000元│37│88.6.8.│150,000元│├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│16│84.8.30.│60,000元│38│88.7.12.│120,000元│├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│17│84.9.30.│70,000元│39│88.8.19.│40,000元│├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│18│84.10.17│90,000元│40│88.9.8.│60,000元│├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│19│84.12.11│193,000元│41│88.12.8.│70,000元│├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│20│85.2.9.│219,000元│42│89.1.10.│80,000元│├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│21│85.6.11.│228,000元│43│89.4.20.│70,000元│├──┼────┼─────┼──┼────┼─────┤│22│85.11.1│60,000元│44│89.6.8.│80,000元│├──┴────┴─────┴──┴────┴─────┤│編號1至44金額共計：636萬0800元│└───────────────────────────┘