裁判字號：臺灣新北地方法院89年易字第1086號刑事判決
裁判日期：民國89年07月28日
裁判案由：商標法
臺灣板橋地方法院刑事判決八十九年度易字第一○八六號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一八六七二號），本院判決如左：
主文甲○○連續意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣，處有期徒刑捌月，緩刑貳年。
扣案仿冒「美吾髮葵花及圖」之商標之「仙蒂葵花」沐浴精成品貳佰貳拾捌瓶、半成品貳拾貳瓶、空瓶貳仟伍佰個，均沒收。
事實
一、甲○○係育成企業股份有限公司(下稱育成公司)之負責人，明知「美吾髮葵花」字樣及圖之商標圖樣，業據美吾華股份有限公司（原名美吾髮股份有限公司，下簡稱美吾華公司）向經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得第00000000號、第00000000號、第00000000號等商標專用權，專用於洗髮精、洗髮乳、潤髮乳、香皂、沐浴精等一切應屬商標法施行細則第四十九條第三類之商品，現仍在專用期間，未經美吾華公司之授權或同意，不得使用或製作近似於該註冊商標圖樣之商品，竟意圖欺騙他人，基於販賣營利之概括犯意，於民國八十五年八月間起，在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○○號，連續於其所生產之「仙蒂葵花」沐浴精之外包裝上，使用近似於美吾華公司之「美吾髮葵花」字樣及「葵花」圖樣之商標。嗣於同年十月九日，為臺北縣警察局循線查獲，並扣得其所有之仿冒「美吾髮葵花」商標及圖之「仙蒂葵花」沐浴精成品貳佰貳拾捌瓶、半成品貳拾貳瓶、空瓶貳仟伍佰個。
二、案經美吾華公司訴由臺北縣警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於在右揭時地製造標示有上開商標之「仙蒂葵花」沐浴精之事實供承不諱，惟否認有違反商標法之犯行，辯稱：育成公司所出售之商品係使用「仙蒂葵花」名稱，與美吾華公司之「美吾髮葵花」不同，並不致使消費者產生混淆，故無侵害美吾華公司之商標專用權云云為辯。惟按圖樣是否侵害商標專用權有四大基本判斷原則：（一）一般消費者施以普通注意之原則：１、指一般消費者購買商品時，在正常情況下，施以普通之注意，可能誤信圖樣使用之商品乃為原商標專用權所有人所製造，或為其所監督，或與其有關聯而加以購買之謂；
２、此係由於一般消費者，通常不至於將侵權圖樣及商標專用權圖樣置於一處相比對，係在商店購物架旁，憑其對商標專用權圖樣之不甚確定或模糊之印象加以選購而確立之原則。（二）通體觀察原則：１、商標圖樣是否構成侵害，應就侵權圖樣與商標專用權圖樣之整體加以比較觀察，而非就侵權圖樣與註冊商標之每一部份分開比對；２、因為一般消費者於選購商品時，事實上很少就商標之每一構成因素細加分析。（三）比較顯著部分之原則：１、對於聯合商標之文字或其他圖形，如佔據商標之顯著部分，則對此一顯著部分即得取代商標整體而與另商標之顯著部分加以比較。（四）消費者異時、異地分離測驗之原則：１、無論係文字商標、圖形商標、記號商標或其聯合式商標之受侵害與否，概以一般消費者之腦海是否發生混淆為斷；２、一般消費者於購買商品時，乃係依其對真正商標之不確定而模糊之記憶為判斷，並非將侵權圖樣與商標圖樣並置於一處，同時細加比對；３、對於價格比較低廉之商品，此一原則更有其適用。又按鑑別系爭商標是否侵害商標專用權，應分析系爭商品是否有下列之要件：１、混淆要件：一般消費者對系爭圖樣與商標圖樣，是否在心理上產生來源相同之聯想要件；２、誤認要件：系爭圖樣與商標圖樣因使用於相同或近似之商品上，因圖樣名稱或外觀近似，致使一般消費者所欲購買之商品與實際買到之商品有所不符之要件；３、欺矇要件：乃指系爭圖樣與商標圖樣使用於相同商品上，其相似程度足使一般消費者在心理上產生相同之印象，致使不法之徒漁目混珠而以膺品冒充出售，在系爭商品所有人方面顯已具有故意之主觀要件（參照財團法人台灣經濟發展研究院商標侵害鑑定準則委員會公布之一般公認商標專用權侵害鑑定原則彙編），合先敘明。
二、經查：
（一）美吾華公司所登記註冊之「美吾髮葵花及圖」之商標圖樣，係由「美吾髮葵花」文字及葵花圖樣所構成，而該葵花文字為整個商標圖樣之部分，不得裂比觀察，而「美吾髮葵花」商標圖樣上之葵花，指定使用於洗髮精、潤髮乳、沐浴精商品，尚難謂與該等商品之說明有密切關連，又美吾華公司以葵花二字做為商標圖樣指定使用於市面上常含有數十種植物成分之洗髮精商品，且「美吾髮葵花」之商標所表彰之商品係經美吾華公司廣泛持續透過媒體宣傳促銷，尚難謂「美吾髮葵花」係同業表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用之文字，故無商標法第三十七條第一項第十款之適用而不得申請註冊等情，業有行政法院八十七年度判字第二八○九號、八十八年度判字第七八號、八十八年度判字第一八一號、八十八年度判字第二四一號等判決在卷可稽。
（二）綜觀扣案之「仙蒂葵花」沐浴精，其外包裝主要部分均有與「美吾髮葵花」相同之中文「葵花」二字，而被告之商品包裝上正面僅有與「美吾髮葵花」相同大小之「葵花」二字，此外並無「仙蒂」之字樣，且其葵花圖及顏色亦均與美吾髮葵花圖樣顏色近似，顯然有特別強調之意，再者，就其包裝瓶子之大小類似、顏色相同（均為金黃色），是將被告之「仙蒂葵花」沐浴精產品與美吾華公司所登記註冊之「美吾髮葵花」之商標圖樣異時異地隔離觀察，「仙蒂葵花」沐浴精之外觀上確有使人混同之虞，應屬近似之商標無誤，顯見被告乃係基於搭便車之僥倖之心態，無視他人投注智慧、心力經營所得之成果而加以剽竊使用，與商標法第一條所揭示「為保障商標專用權及消費者利益，促進工商企業之正常發展」之規範目的，顯然有所違背，是被告所辯無非係圖卸之詞，自無足採。
（三）此外，本件復有中華民國商標註冊證（聯合商標註冊號數：00000000，正商標號數：00000000、聯合商標註冊號數：00000000，正商標號數：00000000、聯合商標註冊號數：00000000，正商標號數：00000000）影本及行政法院八十七年度判字第二八○九號、八十八年度判字第七八號、八十八年度判字第一八一號、八十八年度判字第二四一號等判決在卷可稽，又有扣案仿冒「美吾髮葵花及圖」之「仙蒂葵花」沐浴精成品貳佰貳拾捌瓶、半成品貳拾貳瓶、空瓶貳仟伍佰個足資佐證。
三、從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
四、核被告所為，係犯商標法第六十二條第一款之罪。被告前後多次犯行，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度尚佳，且已賠償告訴人而達成民事和解等一切情狀，量如主文所示之刑。末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其因一時失慮，誤觸法網，事後已與告訴人達成民事和解，支付告訴人賠償金新臺幣一百四十萬元（有和解書附卷足稽），復經此偵審程序及刑之宣告等教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認為前開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以啟自新。扣案仿冒「美吾髮葵花」及圖之商標之「仙蒂葵花」沐浴精成品貳佰貳拾捌瓶、半成品貳拾貳瓶、空瓶貳仟伍佰個，均應依商標法第六十四條之規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、商標法第六十二條第一款、第六十四條、刑法第十一條前段、第五十六條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官洪清秀到庭執行職務。
中華民國八十九年七月二十八日
臺灣板橋地方法院刑事第五庭
法官陳鴻清右正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官林蔚然中華民國八十九年八月三日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第六十二條
意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。
一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。