裁判字號：臺灣臺南地方法院105年簡字第2129號刑事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺南地方法院刑事簡易判決105年度簡字第2129號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告葉其成上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度撤緩偵字第176號），本院判決如下：
主文葉其成共同製造偽藥，處有期徒刑參月。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之；扣案偽中藥粉壹包（拾捌公斤），沒收之。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，補充「本院104年聲搜字第21號搜索票（地點：臺南巿七股區義合里53之1號、臺南○○○區○○○街○○號）、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份，及現場與扣案物照片等」作為證據，其餘引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告葉其成行為後，藥事法第82條第1項、第83條第1項業於民國104年12月2日修正公布，並於0年00月0日生效，修正前藥事法第82條第1項規定「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，而新修正藥事法第82條第1項規定「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」、第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定，以修正前之規定有利於被告，自應適用修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項之規定予以論處。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪。
㈡被告與 陳法撰 、 王瑞銘 就製造偽藥犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應為共同正犯。
㈢又犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀
之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。被告委託陳法撰、王瑞銘多次在駿慶生化科技廠及臺南市○○區○○里00○0號之鐵皮屋內研磨製造偽中藥，及其陸續販售製成之偽藥予消費者，顯係基於集合之犯意為之，而為包括一罪。
㈣另被告販賣偽藥之低度行為，應為高度之製造偽藥行為所吸
收，不另論罪（最高法院101年度臺上字第6116號、102年度臺上字第2520號判決意旨參照）。
㈤爰審酌藥事法之立法目的，旨在健全並落實藥物、藥商及藥
局等藥事之管理，以維護國民用藥之安全與健康權益，而未經核准擅自製造之偽藥，因所製造之藥物成分、規格、性能皆未經主管機關依法審查、管理，致用藥安全無從維護，是被告為賺取利益，未經許可即委託陳法撰等人製造偽中藥粉供其轉售他人使用，因其成分、規格、療效，均屬不明，有危害社會大眾身體健康之嚴重風險，誠有不該。惟念其坦承犯行，犯後態度良好，應有悔悟之情，兼衡其於警詢時自陳教育程度為高中畢業、職業為商、家庭經濟狀況小康，暨本案原經檢察官為緩起訴處分，因被告另犯酒後駕車之公共危險罪而遭撤銷等一切情形，量處如主文所示之刑。
㈥另檢察官雖主張被告無重大前科、犯後態度良好等情，請求
給予被告緩刑之宣告等語，惟被告於105年5月31日因犯酒後駕車之公共危險罪，經本院判處有期徒刑2月，並於同年
6月20日確定，因此未符合緩刑之條件，無從給予緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業經修正增訂公布，並
自105年7月1日施行（刑法施行法第10條之3第1項參照），依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。按中華民國105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文。從而，於104年12月2日修正且於
104年12月4日施行之藥事法第88條規定，自105年7月1日起即不再適用，而應回歸適用現行刑法關於沒收之規定，合先敘明。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項定有明文。
㈡被告供陳因販售偽中藥而得之所得約新臺幣（下同）4000元
（警卷第29頁），是未扣案之犯罪所得4000元，屬於被告所有，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之（因犯罪所得已屬確定，自無庸追徵其價額）。
㈢被告於104年9月17日主動提出委託陳法撰研磨之偽中藥粉
1包（18公斤），為被告所有、犯罪所生之物，應依第38條第2項規定沒收之。另於104年1月15日在臺南市○○區○○里00○0號執行搜索，扣得被告委託陳法撰研磨之偽中藥粉1包（792公克，扣案物編號63），為被告所有、犯罪所生之物，亦應依第38條第2項規定沒收，惟業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為廢棄之處分，有105年9月9日南檢文寅字第56427號臺灣臺南地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令在卷可參，故不再宣告沒收。至另案（本院104年度審訴字第511號）扣得如附表編號一、二所示之物，為共犯陳法撰、王瑞銘所有，除附表一編號11、12、16、17、19、20、23至29所示之物外，其餘物品均為供其2人犯罪所用之物，應依第38條第2項之規定沒收之，惟該等扣案物業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為沒收之處分，有
105年7月12日南檢文寅字第42015號臺灣臺南地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令附卷可稽，故不再宣告沒收；附表一編號11、12、16、17、19、20、23至29所示之物，非屬違禁物，且未有證據證明該等物品與本案製造或販賣偽藥犯行有關，故不予諭知沒收，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項、第
450條第1項，藥事法第82條第1項（修正前），刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第28條、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，逕以簡易判決處刑如
主文。
六、如不服本件判決，得自判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀（附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國105年9月29日
刑事第三庭法官蕭雅毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官謝婷婷中華民國105年10月3日附錄論罪科刑法條：
（修正前）藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
（修正前）藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：（扣案器械）┌──┬────────┬──┬──┬────────┐│編號│扣押物品名稱│單位│數量│備註│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│1│圓型大鐵盆│個│6│臺南巿七股區││││││義合里53之││││││1號│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│2│圓型大鐵盒│個│7│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│3│塑膠圓臉盆│個│16│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│4│方型大鐵盤│個│3│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│5│方型小鐵盤│個│7│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│6│篩盤│個│2│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│7│篩網│個│1│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│8│勺子│個│2│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│9│木小鐵盤│個│10│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│10│塑膠圓盤│個│3│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│11│攪拌機(未插電)│臺│1│非供犯罪所用│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│12│乾燥機(未插電)│臺│1│非供犯罪所用│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│13│藥丸機(插電)│臺│1│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│14│藥丸機(插電)│臺│1│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│15│藥丸機(插電)│臺│1│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│16│攪拌機│臺│1│非供犯罪所用│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│17│藥丸機│臺│1│非供犯罪所用│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│18│拋光機(插電)│臺│1│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│19│拋光機│臺│1│非供犯罪所用│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│20│藥丸機│臺│1│非供犯罪所用│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│21│乾燥機(插電)│臺│1│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│22│乾燥機(插電)│臺│1│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│23│粉粹機│臺│1│非供犯罪所用│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│24│篩粉機│臺│1│非供犯罪所用│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│25│研磨(粉)機│臺│1│非供犯罪所用│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│26│研磨(粉)機│臺│1│非供犯罪所用│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│27│切片機│臺│1│非供犯罪所用│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│28│絞肉機│臺│1│非供犯罪所用│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│29│藥丸機│臺│1│非供犯罪所用│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│30│膠囊機│臺│1│臺南巿永康區正南││││││一街45號│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│31│研磨機│臺│1│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│32│研磨機│臺│1│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│33│研磨機│臺│1│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│34│攪拌機│臺│1│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│35│攪碎機│臺│1│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│36│攪碎機│臺│1│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│37│烤箱│臺│1│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│38│烤箱│臺│1│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│39│烤箱│臺│1│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│40│粉末機│臺│1│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│41│粉末機│臺│1│扣案地點同上│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│42│電子磅秤│臺│1│扣案地點同上│└──┴────────┴──┴──┴────────┘附表二：（扣案原料）┌──┬──────┬──┬───┬───────┐│編號│扣押物品名稱│單位│數量│備註│├──┼──────┼──┼───┼───────┤│1│蜂蜜1桶│公克│30000│臺南巿七股區││││││義合里53之1號│├──┼──────┼──┼───┼───────┤│2│蜂蜜1桶│公克│30000│扣案地點同上│├──┼──────┼──┼───┼───────┤│3│蜂蜜1桶│公克│30000│扣案地點同上│├──┼──────┼──┼───┼───────┤│4│蜂蜜1桶│公克│30000│扣案地點同上│├──┼──────┼──┼───┼───────┤│5│蜂蜜1桶│公克│15000│扣案地點同上│├──┼──────┼──┼───┼───────┤│6│蜂蜜1桶│公克│3000│扣案地點同上│├──┼──────┼──┼───┼───────┤│7│蜂蜜1桶│公克│3000│扣案地點同上│├──┼──────┼──┼───┼───────┤│8│蜂蜜1桶│公克│3000│扣案地點同上│├──┼──────┼──┼───┼───────┤│9│蜂蜜1桶│公克│2400│扣案地點同上│├──┼──────┼──┼───┼───────┤│10│蜂蜜1桶│公克│2300│扣案地點同上│├──┼──────┼──┼───┼───────┤│11│蜂蜜1桶│公克│1700│扣案地點同上│└──┴──────┴──┴───┴───────┘