裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年抗字第368號刑事裁定
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定108年度抗字第368號抗告人即受刑人 林逸菘 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國108年11月20日裁定（108年度聲字第2873號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人甲○○（下稱受刑人）所犯如原裁定附表編號1所示強制性交罪及編號2所示強制罪業經本院以105年度侵上訴字第88號判決分別判處有期徒刑5年6月及6月，依刑法第69條規定有二種以上主刑者，加減時併加減之規定，受刑人所犯上開2罪本得適用刑法第69條規定，上開判決卻漏而未採，致受刑人於聲請數罪併罰定執行刑時，原裁定所定應執行之刑度尚嫌過重，爰請求撤銷原裁定，更為適法之裁定云云。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；而數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；又宣告多數有期徒刑，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期，但不得逾30年；刑法第50條第1項本文、第53條、第51條第5款分別定有明文。次按，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。又按，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是於併合處罰而酌定執行刑時，應審酌行為人所犯數罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機，其犯罪類型相同、行為態樣、手段、動機相似者，於併合處罰時，因責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行刑，個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為裁量是否有濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。
三、經查：㈠原審以受刑人犯如原裁定附表所示之罪，先後經法院判處如
原裁定附表所示之刑，均已確定在案，且經受刑人向檢察官聲請就原裁定附表所示之罪定其應執行之刑，有如原裁定附表所示之判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表及受刑人聲請書各1份附卷可稽，檢察官據此向原審聲請定其應執行刑，經原審審核認本件聲請為正當，就抗告人所犯如原裁定附表所示之罪，定其應執行有期徒刑6年，係於原裁定附表各編號所示之最長期以上（有期徒刑5年6月），各刑合併刑期以下（有期徒刑6年3月），顯未逾越刑法第51條第5款所定之外部性界限，復無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情事，尚屬原審裁量權之適法行使，自不得任意指為違法。
㈡又刑法第69條所謂有二種以上之主刑者，加減時併加減之，
係指同一案件法定刑有二種以上之主刑，且有加重或減輕事由時，刑度之加減須一併加減之。原裁定附表編號1至3所示3罪之宣告刑分別為有期徒刑5年6月、有期徒刑6月、有期徒刑3月，均為「有期徒刑」一種主刑而已，且就聲請定其應執行刑案件而言，亦與受刑人所犯之罪有無刑之加重或減輕事由無涉，自無援用刑法第69條加以論斷之情形。是抗告意旨所引上開法律規定，實均與法院裁定數罪併罰定應執行刑無關，顯屬受刑人對於法律適用之誤解。
㈢至裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易科罰金之罪與
不得易科罰金之罪不在此限，刑法第50條第1項第1款定有明文。而受刑人所犯如原裁定附表編號1所示強制性交罪有期徒刑5年6月（不得易科罰金）及原裁定附表編號2所示強制罪有期徒刑6月（得易科罰金），既分屬不得易科罰金與得易科罰金之罪，依上開規定，自不得在未經檢察官或被告聲請前併合處罰，是抗告意旨指摘本院上開判決漏未將該
2罪併予定刑而有所不當乙節，自非可採，併予指明。㈣綜上所述，抗告意旨徒憑己意，認原裁定所定應執行刑過重
云云，係對原裁定已明白說明之事項及定執行刑裁量權之適法行使，任意指摘，洵無足採。故本件抗告，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國108年12月31日
刑事第七庭審判長法官孫啓強
法官李璧君法官葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國108年12月31日
書記官盧姝伶