最高法院刑事判決
112年度台上字第1403號
上訴人 林弘明
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年12月20日第二審判決（111年度上訴字第763號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第12521號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件原判決認定上訴人林弘明有其事實欄所載販賣第二級毒品未遂之犯行，因而論處上訴人販賣第二級毒品未遂之罪刑，並諭知相關之沒收，固非無見。
二、惟查：第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第369條第1項前段定有明文。又科刑之判決其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決於理由欄說明上訴人於本件有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，乃第一審判決未及審酌，即有未合，應予撤銷，另為適當之判決等旨（見原判決第5頁），然原判決之主文卻漏未諭知將第一審判決撤銷，即逕行論處上訴人販賣第二級毒品未遂之罪刑，難認與上述規定相符，且有判決主文與理由矛盾之違法。而宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告是否有暫不執行刑罰為適當之相關緩刑裁量因子，加以調查審酌，以昭信服。查上訴人於原審陳述其配偶患有心臟疾病，無法工作，幼子除患有先天性心臟病外，亦為發展遲緩兒童，母子均須定期回診治療，而上訴人一家為低收入戶，全家生計僅賴上訴人收入維持，上訴人若入監服刑，其配偶及幼子將頓失依靠，生活陷入困頓，上訴人於本件係因配偶、幼子醫療費用及借貸重重之經濟壓力，始思慮不周，觸犯本案，請審酌上訴人犯後坦承犯行，且供出毒品來源因而查獲上游，販毒之數量與價格不高等情，予以緩刑或附條件緩刑之機會等語，並提出相關之證據為佐。原判決於關於應否予上訴人緩刑或附條件緩刑部分，僅說明「考量本件犯罪之性質及個案之條件等情狀，為確實實現刑罰設置及矯正之目的、刑期無刑，認為本案不適合為緩刑之宣告」，上訴人及原審辯護人此部分之請求，無從准許等旨，似僅抽象、簡單說明刑罰之目的，即不予緩刑，而未考量附條件緩刑，亦未針對上訴人請求緩刑或附條件緩刑之情狀，予以調查後，說明准許與否之具體理由。原判決此部分科刑事由之調查及裁量權之行使，難認無未盡調查職責及判決理由不備之違法。
三、以上或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決上開違誤，已影響法律之適用及緩刑（或附條件緩刑）與否之事實認定，本院就此部分無從據以自為裁判，此部分應認有撤銷發回更審之原因。而原判決關於上訴人罪刑部分既經本院撤銷發回，為避免應宣告沒收部分，與發回後原審法院所為之判決結果，發生歧異，關於原判決諭知相關沒收部分，亦併予撤銷發回。
四、依刑事訴訟法第397條、第401條，作成本判決。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
刑事第三庭審判長法 官徐昌錦
法 官林恆吉
法 官林海祥
法 官江翠萍
法 官侯廷昌
本件正本證明與原本無異
書記官邱鈺婷
中 華 民 國 112 年 5 月 2 日