智慧財產法院110年度刑智上易字第13號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院110年刑智上易字第13號刑事判決

裁判日期：民國110年04月29日

裁判案由：違反商標法

智慧財產法院刑事判決
110年度刑智上易字第13號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告李明芳
潘水玉李昂旅上三人共同選任辯護人 洪錫欽 律師
劉柏均 律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院108年度智易字第80號，中華民國109年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵續字第149號、108年度偵字第2970號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官於原審起訴意旨略以：被告李明芳、潘水玉為配偶，被告李昂旅為其等之女。被告李明芳、潘水玉之女即另案被告○○○（所涉違反商標法案件，業經本院判決無罪在案）於民國105年10月18日，共同設立經營址設臺○市○○區○○路○○號「00000000000」（下稱○○○○○），公司嗣於107年6月26日變更負責人為○○○，公司設立時由○○○登記為公司負責人，李明芳、潘水玉自107年2月13日起，明知註冊號00000000號「華陽及圖」商標圖樣（下稱系爭商標），業經告訴人○○○向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊取得商標權，指定使用於茶葉、紅茶包、茶葉包、茶磚、茶精、茶葉粉、香片茶、包種茶、普洱茶、烏龍茶、龍井茶、鐵觀音茶、茶葉袋茶、茶葉製成之飲料、罐裝烏龍茶飲料、茶葉飲料等商品，現仍在商標權期間內，權利期間自104年7月1日起至114年6月30日止，未經商標權人同意或授權，不得於同一或類似之商品，使用近似於註冊商標之商標，亦不得販賣仿冒系爭商標之商品，竟未經○○○之同意，自107年2月13日起至107年5月2日期間，由○○○在其所製造茶葉商品之茶葉罐、包裝盒及包裝袋，使用「華陽」字樣（下稱侵權字樣）做為商標之一部分，並以每斤茶葉新臺幣（下同）3千元至8千元不等之價格，在○○縣○○鄉○○村○○路○○○○○號「清境門市」，或透過臉書粉絲團，販售予相關消費者，致相關消費者有混淆誤認之虞。另李昂旅自106年11月30日起，明知系爭商標，經○○○註冊取得指定使用於前開商品之商標權，且在系爭商標權期間，竟未經商標權人○○○之同意，自107年2月28日起至107年4月間某日止，在○○市○○區○○○路○○○號「天池茶場」店面，販售使用侵權字樣茶葉罐之茶葉商品予相關消費者，致相關消費者有混淆誤認之虞。因認被告李明芳、潘水玉均涉犯商標法第95條第3款之未得商標權人同意，而於同一商品使用近似於註冊商標之商標罪及同法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌，被告李昂旅涉犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌等語。
二、本案適用證據裁判主義：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項及第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，包含直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，應於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達至此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，應諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院76年度台上字第4986號、92年台上字第128號刑事判決）。準此，被告李明芳、潘水玉是否均涉犯商標法第95條第3款之未得商標權人同意，而於同一商品使用近似於註冊商標之商標罪及同法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌；被告李昂旅是否涉犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌，本院應審究本案訴訟之證據證明，是否已達一般人不致懷疑之程度，進而確信為真實者。倘有合理之懷疑存在，本諸罪疑唯輕之法則，應認定被告不成立犯罪。
三、無罪判決無庸論述證據之證據能力：按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經過嚴格之證明，其所憑之證據不僅應具有證據能力，應經過合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據。經法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知，其無刑事訴訟法第154條第2項規定，應依證據認定之犯罪事實存在。職是，同法第308條前段規定，無罪之判決書僅須記載主文及理由，理由論敘與卷存證據資料相符，且無違經驗法則與論理法則，所使用之證據，不以具有證據能力者為限，縱不具證據能力之傳聞證據，仍得作為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否具有證據能力，無須於理由內論敘說明（參照最高法院100年度台上字第2980號刑事判決）。因被告均經本院認定為無罪，詳如後述，自無庸再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。
四、駁回上訴與維持原審之理由：
(一)檢察官上訴意旨略以：證人○○○於106年11月30日警詢陳稱：本人知悉有人在使用侵權字樣「華陽」商標，亦知道有一間松柏嶺亦稱華陽等語。 佐以 被告李昂旅於107年11月21日偵訊時證稱：○○○於106年11月30日晚上致電及傳訊息，向其表示她至警局作筆錄，是因系爭商標之事等語。被告李明芳於108年8月7日偵訊時供稱：○○○於107年2月13日至地檢署開庭時，有向本人說她被告訴人○○○提告侵害商標權之事等語。被告潘水玉於108年8月7日偵訊時供稱：○○○於107年3、4月間向本人說華陽茗茶有商標權之問題等語。準此，他案被告○○○自106年11月30日起、被告李明芳自107年2月13日起、潘水玉自107年3或4月間起，知悉侵權字樣近似於系爭商標，竟於同一之茶葉或茶飲商品使用系爭商標，致相關消費者產生混淆誤認之虞，主觀有侵害系爭商標權之故意。
(二)被告均辯稱：被告李明芳、被告潘水玉雖均坦認另案被告即證人○○○為○○○○○之登記負責人，○○○自107年2月13日起至107年5月2日期間，在○○○○○之茶葉商品之茶葉罐及包裝袋，使用侵權字樣作為商標之一部分，以每斤茶葉3千元至8千元不等之價格，在清境門市或透過臉書粉絲團對外販售等事實。被告李明芳對於系爭商標，經告訴人○○○註冊取得商標權，並指定使用於起訴書所載之相關茶葉飲料商品，且在商標專用權期間內之事實，並不爭執。被告 李昂旅坦 認其自106年11月30日起知悉系爭商標為告訴人註冊取得，且使用之商標權，其自107年2月28日起至107年4月間某日止，未經○○○之同意在「天池茶場」店面販售使用侵權字樣之茶葉商品。然被告均堅詞否認有何上開犯行，均辯稱：沒有侵害系爭商標權之犯意等語。辯護人則以：被告使用侵權字樣，係商品其他說明性之文字，足以使相關消費者瞭解其為說明產品而使用，由標示之位置、字體、字型觀之，其客觀上係說明性文字，做為商業使用，而使用之方式或型態，屬同業間一般之使用方式，相關消費者不致誤認係作為商標使用，對「華陽」二字之使用，未強調其顯著性，並未逾商業法則容許之範圍，包裝上使用「三寶葉」圖樣之商標，強調「三寶葉」圖樣之顯著性，並無刻意攀附系爭商標之情事，被告使用侵權字樣符合商業交易習慣之誠實信用方法，作為表示自己商品之產地之說明，非作為商標使用者，被告使用侵權字樣，係在不知情之情況，以符合商業交易習慣之誠實信用方法，作為產地及公司名稱之說明，並未有侵害系爭商標權之故意。且被告在產品包裝上雖有使用侵權字樣，其與○○○使用之情形，明顯可資區別，且外觀上予相關消費者醒目印象有別，視覺感受繁簡不同，此以具有普通知識經驗之相關消費者，其於實際接受服務時，施予普通注意，異時異地隔離及整體觀察，得以明顯區別兩者之不同，被告於包裝使用侵權字樣之情形與系爭商標之整體觀察，近似程度低。系爭商標所使用「華陽」圖樣之識別性薄弱，而被告使用侵權字樣，其外觀明顯與系爭商標不同，難認有致相關消費者混淆誤認兩者來源之虞，被告使用印有侵權字樣之包裝或販售經包裝之產品，不會與系爭商標產生混洧誤認等語，為被告辯護。
(三)維持原判決之理由：檢察官認被告李明芳、潘水玉均涉犯商標法第95條第3款之未得商標權人同意，而於同一商品使用近似於註冊商標之商標罪及同法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌；被告李昂旅涉犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌，其主要論據如後：1.被告李明芳於偵查中之供述。2.被告潘水玉於偵查中之供述。3.被告李昂旅於偵查中之供述。4.告訴人○○○於警詢時之證述、偵查中之具結證述。5.他案被告○○○於警詢與偵訊中之供述、偵查中以證人身分之具結證述。6.證人○○○於偵查中之具結證述。7.華陽茗茶有限公司（下稱華陽茗茶公司）公司基本資料查詢列印資料、店面招牌照片。8.00000000（下稱○○○○○○）設立登記及變更登記資料。9.0000000000（下稱○○○○）設立登記及變更登記資料。10.中華民國商標註冊證影本。11.○○○○○基本資料查詢列印資料、公司董監事及經理人名單查詢列印資料。12.○○○提供之接獲消費者詢問之臉書訊息。13.○○○及李昂旅所經營臉書粉絲團名稱「○○○○葉：天池梨山華陽門市」、「○○○○葉：天池茶場」、「TenCha天池茶場」網路列印資料及相關產品截圖、○○○提供之被告梨山門市招牌照片、店內現場擺設商品彙整彩色照片。14.○○○向○○○○○之銷售門市購買商品之LINE對話紀錄截圖、發票及出貨單影本、購買商品彙整彩色照片。15.智慧局商標資料檢索服務案件歷史資料查詢結果明細列印資料、核駁書查詢結果明細各2件、智慧局商標核駁第0000000號、第0000000號審定書各1件。16.扣押物品清單、扣押物品彩色照片、扣押物品相片對照表（見臺灣臺中地方檢察署106年度保全字第104號偵查卷宗第5至9頁，下稱保全字第104號卷；臺灣臺中地方檢察署106年度保全字第72號偵查卷宗第8至50頁，下稱保全字第72號卷；臺灣臺中地方檢察署106年度他字第7553號偵查卷宗第8至50頁，下稱他字卷；臺灣臺中地方檢察署107年度偵續字第149號偵查卷宗第16至46、53至62、105至108、113至128、195至206頁，下稱偵續卷；臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第2428號偵查卷宗第9至14、18至21、24至25、40至63、65至69、72、90至94、117至118、132至133、142至145頁，下稱偵字第2428號卷；臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第21465號偵查卷宗第8至11頁，下稱偵字第21465號卷；臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第2970號偵查卷宗第57至72、141至152頁，下稱偵字第2970號卷）。
1.本案主要爭點：按未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。明知他人所為之商標法第95、96條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。商標法第95條第3款與第97條分別定有明文。準此，被告成立商標法第95條第3款之罪，應符合如後處罰要件：⑴未得告訴人同意以行銷目的使用系爭商標；⑵行為人於同一或類似之茶葉商品，使用近似於系爭商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者；⑶被告有故意侵害系爭商標之主觀犯意。準此，本院首應判斷公訴人所舉證據，是否足以證明被告李明芳、潘水玉主觀上認知侵權字樣近似於系爭商標，而有侵害系爭商標之犯意？繼而探討公訴人所舉證據，是否足以證明被告李昂旅主觀上認知侵權字樣近似於系爭商標，而有侵害系爭商標之犯意（見本院卷第91至94頁）。
2.被告行為構成商標使用：⑴商標使用之要件：
按所謂商標之使用者，係指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：①將商標用於商品或其包裝容器。②持有、陳列、販賣、輸出或輸入有商標商品或其包裝容器。③將商標用於與提供服務有關之物品。④將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。⑤前開之情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，商標法第5條定有明文。準此，商標使用必需具備之要件有：①使用人需有行銷商品或服務之目的，此為使用人之主觀意思。所謂行銷者，係指向市場銷售作為商業交易之謂，行銷範圍包含國內市場或外銷市場。②需有標示商標之積極行為。③所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。準此，本院應審究被告是否基於行銷之目的使用侵權字樣。
⑵被告基於行銷之目的使用侵權字樣：
系爭商標業由告訴人○○○向智慧局申請註冊，就所指定茶葉、紅茶包、茶葉包、茶磚、茶精、茶葉粉、香片茶、包種茶、普洱茶、烏龍茶、龍井茶、鐵觀音茶、茶葉袋茶、茶葉製成之飲料、罐裝烏龍茶飲料、茶葉飲料等商品，取得商標權，現仍在商標權期間內。證人○○○為○○○○○之登記負責人，○○○○○之茶葉商品之茶葉罐、包裝盒及包裝袋有使用侵權字樣。再者，被告李昂旅自107年2月28日起至107年4月間某日止，在「天池茶場」店面販售使用侵權字樣之茶葉商品等情。有中華民國商標註冊證、○○○○○登記資料、○○○○○對外販售之茶葉商品照片在卷可稽（見他字卷第10至11、24至27、39至48頁）。準此，被告將有「華陽」侵權字樣，使用於○○○○○、「天池茶場」等販售之茶葉商品，係在茶葉商品之茶葉罐、包裝盒及包裝袋上標明「華陽」或「華陽茗茶」等文字，或在「華陽」或「華陽茗茶」文字外，另標明三寶葉圖樣行為，堪認屬實。
3.侵權字樣與系爭商標有混淆誤認之虞：所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。本院判斷本案有無混淆誤認之虞，應參酌如後因素：⑴商標之近似；⑵商品類似；⑶商標識別性之強弱；⑷告訴人多角化經營之情形；⑸商標實際混淆誤認之情事；⑹行銷方式與行銷場所有相當重疊性；⑺相關消費者熟悉商標之程度；⑻被告使用商標是否善意。就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，判斷是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。檢察官上訴稱，被告使用侵權字樣侵害系爭商標，有使相關消費者有混淆誤認之虞等語。準此，本院應審究被告使用侵權字樣於商品，是否致系爭商標與侵權字樣間，有致相關消費者混淆誤認之虞。
⑴兩者近似程度高：
所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。所謂主要部分觀察者，係指商標圖樣之某一構成部分特別顯著突出，特別顯著突出部分得取代商標整體，而與另一商標之顯著部分加以比對，以判斷兩商標是否近似。倘商標可分主要部分與附屬部分時，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔，其主要部分近似，有使相關消費者混淆誤認之虞，縱使其附屬部分不近似，亦屬近似之商標（參照最高行政法院96年度判字第1879號、99年度判字第180號、103年度判字第99號行政判決）。申言之，兩商標予人之整體或主要部分印象有其相近處，倘其標示在相同或類似之商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，應構成近似。準此，本院分別以外觀、讀音及觀念項目，判斷被告使用侵權字樣文字與系爭商標圖樣近似程度為何。①所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等
項目，具有近似性，有產生混淆誤認之虞。查○○○○○○前於104年4月1日設立登記，負責人為○○○，嗣於105年4月21日負責人變更為證人○○○，復於105年6月28日負責人變更為○○○，此有○○○○○○設立登記表、公司章程、股東同意書、變更登記表在卷可稽查（見偵字第2428號卷第80至87頁）。而○○○於擔任○○○○○○之負責人期間，曾於105年5月31日以商標名稱為「華陽HuaYan及圖」，商標圖樣為上方有三寶葉圖案、中間有HuaYan之英文斜體字樣、下方有「華陽」文字圖樣。侵權字樣商標圖樣「華陽
HuaYang及圖」，其與系爭商標相較，引人注意之主要部分皆有相同之中文「華陽」，兩商標雖另有圖形及外文，然商標圖樣結合外文及中文結合時，因中文為我國母語，我國相關消費者理解多數會對商標圖樣之中文會施以較多注意，兩者整體予相關消費者之外觀寓目印象極為相近，倘將其標示在相同或類似之商品，可能誤認兩者為來自同一來源，或雖不相同而有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。準此，兩者外觀具有高度近似性，如附件所示，有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
②所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準
，而足以產生混淆誤認之虞。而當文字與圖形並列時，對相關消費者而言，其主要唱呼部分將以文字為主，而圖形部分主要作為視覺判斷之依據。查系爭商標與侵權字樣，其主要商標圖樣部分為「華陽」文字，以中文連續唱呼兩者主要識別部分，兩者完全相同，而呈現相同讀音，如附件所示，足以使相關消費者有混淆誤認之虞。準此，足徵兩者讀音有高度近似性。
③所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義，有致相關消費者
產生混淆誤認之虞者。查兩者之設計，均以「華陽」文字為主要字樣，除文字設計上僅有上下左右之差異，字體差異性不大，如附件所示。參諸其字樣設計相較不大，致相關消費者就兩商標圖樣之實質意義，均為「華陽」文字，作為商標圖樣之實質意義。準此，兩者觀念近似程度高。
④綜上所述，系爭商標與侵權字樣不論整體或主要部分之外觀
、讀音及觀念，而於異時異地隔離整體或主要部分觀察，實予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應可能會混淆誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩者應構成高度近似。
⑵兩者指定使用之商品同一或類似程度高：
①因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或
服務類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之。所謂商品類似者，係指二個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源者而言。檢察官上訴稱系爭商標與使用侵權字樣，指定使用之商品，構成同一或類似商品等語。準此，本院應審究系爭商標與侵權字樣所指定或販賣商品，是否同一或類似？類似程度為何。
②侵權字樣使用於茶葉、茶、茶包、茶葉包、茶葉粉、茶葉飲
料、茶飲料、茶磚、花茶、花茶茶包、綜合水果茶包、青草植物茶包、蔬菜茶包、香片茶、包種茶、普洱茶、烏龍茶、龍井茶、鐵觀音茶、作為代用茶之花葉等商品；而系爭商標所指定於茶葉、紅茶包、茶葉包、茶磚、茶精、茶葉粉、香片茶、包種茶、普洱茶、烏龍茶、龍井茶、鐵觀音茶、茶葉袋茶、茶葉製成之飲料、罐裝烏龍茶飲料、茶葉飲料等商品，相較兩者之商品，原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，標示相同或近似之商標時，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，所使用或指定之商品間，有高度之類似關係。準此，可知兩者就指定或販賣之茶類飲料商品，兩者商品同一或類似。
⑶系爭商標有相當程度識別性：
①識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費
者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。所謂創造性或新奇性商標，係指商標為刻意設計之標章，其屬自創品牌，因商標之文字、圖案或用語，均為過去所無，故其識別性最強，係最強勢商標。準此，本院應審究系爭商標之識別性強弱程度為何？被告使用侵權字樣時，是否可能致相關消費者產生混淆誤認。
②系爭商標使用「華陽」中文字，外框以臺灣形狀之圖樣，並
搭配「KeyForExcellentTAIWANTea」英文字與鑰匙結合「Tea」文字之創意圖形，系爭商標指定使用於茶類商品，屬創造性商標，具有識別性，相關消費者會將其視為指示及區別商品來源之標識，侵權字樣商標以「華陽HuaYang及圖」申請註冊，易使相關消費者對表彰來源或產製主體產生誤認。準此，兩者圖樣近似程度高，可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。
⑷系爭商標無多角化經營之情形：
所謂多角化經營，係指將其商標使用或註冊，在多類商品或服務者。在考量兩商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將多角化經營情形納入考量。查系爭商標雖指定使用於茶類商品，然告訴人無實際跨越其他行業之情事。準此，系爭商標權人無多角化經營之事實。
⑸兩者無實際混淆誤認之情事：
所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。準此，本院應審究系爭商標與使用系爭文字之球鞋有無實際混淆誤認之情事。查檢察官未主張有相關消費者就兩商標有實際混淆誤認之情事。準此，本院無從判斷兩者是否有實際混淆誤認之情事。
⑹行銷方式與行銷場所有相當重疊性：
就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。職是，本院應審究兩商標行銷方式與行銷場所之重疊為何。因兩者指定或販賣之商品為茶類商品，兩者行銷方式與行銷場所有相當重疊性。
⑺相關消費者未較熟悉系爭商標：
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證，加以證明之，相關消費者對衝突之兩商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護。準此，本院應審究相關消費者對兩商標熟悉之程度為何。然參諸檢察官並未提出相關事證，可證明相關消費者熟悉系爭商標之程度，是本院無從判斷相關消費者是否較熟悉系爭商標。
⑻兩者有混淆誤認之虞：
綜上所述，被告之行為客觀上已足使相關消費者認識侵權字樣，係指示商品之來源，可認作為商標之使用，足使相關消費者認識其為表彰商標商品之標識，進而誤認被告所販賣之商品源自系爭商標。參諸智慧局於106年1月23日以商標核駁第0000000號審定書，認定證人○○○所申請註冊之侵權字樣商標圖樣，其與告訴人○○○註冊登記之系爭商標圖樣近似程度高，且指定商品類似程度高，可能會有所混淆而誤認兩商品來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，應有致消費者混淆誤認之虞而核駁在案等情，有商標案號為000000000之商標註冊申請書、基本資料表、委任書、智慧局核駁理由先行通知書、商標意見書㈠、申覆意見書㈠、智慧局商標核駁第0000000號審定書等附卷可證（見臺灣臺中地方法院108年度智易字第14號卷第253至287頁）。準此，兩者應有混淆誤認之虞。
4.被告無侵害系爭商標之故意：按行為非出於故意或過失者，不罰；過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條定有明文。參諸商標法第95條規定，侵害商標罪應具故意之主觀犯罪要件。商標法第97條規定，係以行為人明知為侵害他人商標權之商品，而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入或透過電子媒體或網路方式為之為其構成要件。所謂明知者，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，倘行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態，僅係有所預見，而消極之放任或容任犯罪事實之發生者，屬間接故意或僅有過失，其仍非本罪所欲規範處罰之對象（參照最高法院91年度台上字第2680號刑事判決）。準此，商標法第95條之侵害商標權罪，應具故意之主觀要件，商標法第97條之販賣侵害商標權商品罪，應具直接故意之主觀要件，是本院應審究被告有無侵害系爭商標之故意或明知犯意。
⑴被告李昂旅認知○○○○○○不能註冊係因其為公司全銜：
被告李昂旅前於104年3月9日，以「00000000HuaY
angAgricultralCorp.文及圖」申請商標註冊，即以「00000000HuaYangAgricultralCorp」公司名稱及「三寶葉」圖樣向智慧局申請商標註冊，嗣由智慧局以公司名稱全銜不具有商標識別性，且有致商標權範圍產生疑義之虞，而認定「00000000HuaYangAgricultralCorp」公司名稱部分無法取得商標權，僅核准商標圖樣為墨色之三寶葉圖樣之商標註冊，此有智慧局核駁理由先行通知書、商標單筆詳細報表附卷可佐（見原審卷第153至161頁），依此核駁理由，被告李昂旅主觀上應係認知「00000000HuaYangAgricultralCorp」無法取得商標註冊係因為公司名稱之故。準此，主觀上是否有侵害系爭商標權之犯意，已有疑義。
⑵○○○及○○○之供述足證被告無侵害系爭商標之故意：
①他案被告即證人○○○，前因涉嫌自106年5月12日起至107
年5月2日止之期間，在所製造茶葉商品之茶罐及包裝袋，使用侵權字樣「華陽」字樣作為商標之一部，並以每斤茶葉3千至8千元不等價格，先後透過○○○○○所經營址設臺○市○○區○○里○○路○○號之門市、清境門市實體店面或臉書粉絲團販售予相關消費者，經檢察官認○○○犯商標法第95條第3款規定，未得商標權人同意為行銷目的，而於同一商品使用近似於註冊商標之商標罪嫌提起公訴，經臺灣臺中地方法院108年度智易字第14號判決無罪，檢察官不服提起上訴後，經本院108年度刑智上易字第64號駁回上訴在案。
而○○○○○○前於104年4月1日設立登記，負責人為○○○，嗣於105年4月21日負責人變更為○○○，復於105年6月28日負責人變更為○○○，○○○○○嗣於105年10月間設立登記。
②○○○○○○設立登記時之登記負責人即證人○○○於偵查
中證稱：本人雖有成立○○○○○○，然未參與營運，是被告李昂旅、證人○○○一起來找本人申請設立公司，公司成立1年多後，本人實際沒有參與，本人想說公司要變回給李昂旅、○○○，後來李昂旅他們找○○○當負責人等語（見偵字第2428號卷第90至91頁）。證人○○○於警詢時陳稱：
公司登記名稱開始是「○○○○○○」，後來因在105年5、6月間，有與 王耀宗 合作出貨好事多之茶，中間因為利益分配沒談好，公司過戶給對方，因罐子叫非常多，平均每版都要叫8千至1萬6千支，故舊罐子還有在使用，要使用完，新設計之罐子盡量將華陽茗茶字眼拿掉，改為○○○○葉等語（見偵字第2428號卷第10至11頁）。
③勾稽證人○○○及○○○之證述內容，可知○○○○○○登
記負責人○○○不願繼續擔任公司負責人後，並非由被告李昂旅、○○○等人接續擔任公司負責人，是李昂旅主觀上是否有繼續親自經營○○○○○○之本意，非無疑問。而本案案發時，○○○○○已設立登記，被告均非○○○○○○之負責人，足徵被告有自創「李明芳」品牌之意，被告所販售○○○○○之茶葉商品茶葉罐、包裝盒及包裝袋，固有使用侵權字樣「華陽」文字作為商標之一部，然被告可能係因原留存之舊茶葉罐或包裝盒、包裝袋未使用完畢，始繼續使用。準此，被告主觀上是否有侵害系爭商標商標權之故意，容有可疑。
⑶○○○之供述足證被告無侵害系爭商標之故意：
①證人○○○於原審審理時證稱：本人短暫擔任○○○○○○
負責人2個月，本人於105年間申請華陽及圖商標註冊，未主動告知被告本人申請商標註冊，本人在108年度智易字第14號案件審理時回答說「本人記得申請華陽商標，被告李昂旅是知道」，係因李昂旅有移轉三寶葉1/2給本人，本人復將三寶葉與華陽一起申請商標註冊，在本人認知李昂旅應知本人申請華陽之商標註冊。智慧局駁回本人申請時，本人未向被告說，因本人非負責人，想說不要用商標，不管有沒有過，「天池茶場」結束營業日，本人去現場，有建議李昂旅不要用「華陽」罐子，因我們作品牌就是要用「天池茶場」，本人請李昂旅用「天池茶場」，○○○○○○於105年6月28日變更負責人為○○○，本人還是○○○○○○負責人期間，有以三寶葉圖案及華陽字樣申請商標註冊，申請時間是105年5月31日，本人於105年11月15日有收到智慧局之核駁理由先行通知書，在105年12月15日提出商標意見書給智慧局，請智慧局能夠延緩補呈，本人於106年1月6日提出申覆意見書給智慧局，本人提出商標意見書、申覆意見書給智慧局時，本人已非華陽農產之負責人，因智慧局通知本人可表示意見，本人公司有提出意見，本人已忘記本人申請三寶葉及侵權字樣之商標註冊前，有無向被告說要去申請，因被告人均不在高雄，本人已忘記有無向被告說，本人之前在偵查中表示本人有口頭向李昂旅說要申請華陽商標，是指本人覺得本人應會向李昂旅說，本人記不清楚有無向被告說過商標註冊申請被駁回之事，因本人非華陽農產之負責人，本人建議李昂旅不要用華陽，是因年輕人要做茶場，要用「天池茶場」新品牌去經營，本人之建議與本人申請華陽及圖商標註冊被駁回沒有關係，不會聯想在一起，被告所賣者為高山茶，1斤要6千到1萬2千元，本人是做泡沫紅茶，從事茶葉販售工作20年，告訴人所賣之茶地理位置在南投松柏嶺，被告是在梨山，位置差很遠，愈高海拔茶葉愈貴等語（見原審卷第337至352頁）。
②審酌證人○○○之證述內容，可知其於擔任○○○○○○負
責人期間，前於105年5月31日以商標名稱為「華陽HuaYan及圖」商標，即侵權文字圖樣註冊，嗣後申請註冊遭智慧局駁回，○○○已忘記有無向被告表示其申請商標註冊，或嗣後申請被駁回等情，是被告主觀上是否知悉○○○曾以「華陽HuaYan及圖」申請商標註冊、或知悉申請商標註冊遭駁回，均有疑問。且被告所販售之茶葉為高山茶葉，其與告訴人○○○之茶葉在南投松柏嶺地區，地理位置不同，而○○○所經營之華陽茗茶公司址設南投縣名間鄉。而○○○自承在名間鄉從事茶葉販售工作，此有○○○提出之刑事告訴狀暨聲請保全證據狀、華陽茗茶公司登記資料可參（見他字卷第1、8頁）。足見○○○之所述應為可信，被告所販賣之茶葉商品，屬於高海拔地區之茶葉，價格較○○○所販售之非屬高海拔茶葉商品為高。衡諸交易常情，被告應無需冒充○○○所販賣之低海拔茶葉商品之必要或動機，是被告販賣之茶葉商品縱有標示「華陽」文字，仍難據以認定有故意侵害○○○之系爭商標之主觀要件。
⑷被告無侵害系爭商標之故意：
檢察官雖以證人○○○與被告供述，推認被告李昂旅自106年11月30日起、被告李明芳自107年2月13日起、被告潘水玉自107年3、4月間起，已知悉侵權字樣商標近似於系爭商標，竟各自斯時起，於同一之茶葉或茶飲商品使用侵權字樣，致相關消費者產生混淆誤認之虞，主觀有侵害系爭商標權之故意云云。然李昂旅早於告訴人○○○於104年7月1日取得系爭商標權利前，已著手進行以「00000000」及「三寶葉」圖樣申請商標註冊，因智慧局認定「00000000」文字不適合作為商標，僅取得三寶葉商標之註冊。李明芳嗣於105年10月間設立○○○○○，被告經營之茶葉生意自創「李明芳」品牌，可知被告經營茶葉生意之宣傳重點並非○○○○○○品牌。準此，被告將105年4月前已印製好之茶葉罐、包裝盒及包裝袋，繼續使用於茶葉商品，其目的在於減免成本支出，況被告與○○○所產茶葉產地或價格，有所差異，足徵被告無故意侵害系爭商標之主觀要件。
五、本判決結論：綜上所述，原審以檢察官所舉之各項證據方法，尚無法證明被告李明芳、潘水玉均涉犯商標法第95條第3款之未得商標權人同意，而於同一商品使用近似於註冊商標之商標罪及同法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌；被告李昂旅涉犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌，是其未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。準此，並無充分之積極證據，使本院產生明確有罪之心證，應為被告無罪之諭知。是檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳怡珍提起公訴，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國110年4月29日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李維心
法官蔡如琪法官林洲富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年4月29日
書記官蔡文揚