裁判字號：最高法院97年台上字第5644號刑事判決
裁判日期：民國97年11月06日
裁判案由：違反洗錢防制法等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五六四四號上訴人丙○○
樓之2甲○○
樓乙○○
號共同選任辯護人 林偉超 律師上列上訴人等因違反洗錢防制法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年八月二十日第二審更審判決（九十七年度重金上更㈢字第七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二二三七六號、第二三六五三號、第二四一一二號《原判決漏載第二三六五三號、第二四一一二號》），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審就上訴人丙○○、甲○○、乙○○等部分所為之科刑判決，改判分別論處丙○○共同連續意圖供行使之用，而偽造金融卡罪刑（處有期徒刑二年二月）；甲○○、乙○○共同連續掩飾因自己重大犯罪所得財物罪刑（各處有期徒刑一年八月）罪刑。固非無見。
惟查：（一）民國九十六年七月十一日修正公布之洗錢防制法第十一條第一項（九十六年七月十一日修正前為第九條第一項）之洗錢罪，依同法第二條第一款之規定，係以行為人為逃避或妨礙對自己所犯重大犯罪之追查或處罰，而基於掩飾或隱匿其犯重大犯罪所得財物或財產上利益之犯意（洗錢之犯意），而有掩飾或隱匿其因重大犯罪所得財物或財產上利益之行為（洗錢之行為）始能成立；倘未兼具洗錢犯意及洗錢行為，祇是單純從金融機關提領自己犯罪所得之財物花用，應屬事後處分贓物之行為，難謂係洗錢。原判決事實認定：「於九十二年九月二十八日、九月二十九日及九月三十日，綽號『 成哥 』、『 明哥 』之不詳姓名成年男子與丙○○、甲○○、乙○○、 陳炯翰 共同基於行使偽造金融卡、利用自動付款設備詐欺取財及掩飾隱匿自己重大犯罪所得財物之概括犯意聯絡，由『成哥』、『明哥』另外推由綽號『芊千』、『 小蓮 』等不詳姓名成年女子，在台中地區持偽造之金融卡盜領存款及轉帳，或由丙○○另與『成哥』、『明哥』、『芊千』、『小蓮』等人基於共同行使偽造金融卡、利用自動付款設備詐欺取財及掩飾隱匿自己重大犯罪所得財物之概括犯意，由『成哥』、『明哥』……與甲○○、陳炯翰、乙○○等人……前往桃園縣、市地區之新竹國際商業銀行內壢分行、富邦銀行環北分行、華南銀行、彰化銀行、泛亞銀行、日盛銀行、遠東商業銀行、桃園縣八德農會茄苳分部等金融機關，由『成哥』先將偽造之金融卡交由丙○○、甲○○、陳炯翰、乙○○等人，並將密碼寫在偽造之金融卡背面，由渠等輪流持往各銀行之提款機盜領存戶存款或將存款轉帳入『成哥』透過丙○○向 劉芳義 購得之人頭帳戶內（其犯罪時間、地點、金額及被害人詳如原判決附表所示），『成哥』、『明哥』則駕車在旁接應，甲○○、丙○○、陳炯翰可獲取所提領現金二成到三成不等金額作為報酬，乙○○則每天可獲取五千元之報酬。此外，『成哥』、『明哥』另又駕車搭載丙○○、『芊千』、『小蓮』，在台中地區之銀行所設提款機，以上開相同之犯罪手法盜領銀行客戶存款或將存款轉帳入『成哥』透過丙○○向劉芳義購得之人頭帳戶內（其犯罪時間、地點、金額及被害人亦詳如原判決附表所示），丙○○、『芊千』及『小蓮』亦可獲取所提領現金二成到三成不等金額作為報酬」。如若無誤，乃意指「成哥」、「明哥」、「芊千」、「小蓮」、陳炯翰及上訴人等，係基於共同犯意聯絡，推由「芊千」、「小蓮」、陳炯翰或上訴人等，分別持偽造之金融卡直接盜領如原判決附表所示被害人帳戶內之存款，或將該附表所示被害人帳戶內之存款以轉帳方式直接轉至各該購得之人頭帳戶內，再提領後分贓，則渠等自帳戶內直接盜領被害人存款或轉帳後至人頭帳戶提領贓款等行為，是否俱屬掩飾或隱匿偽造或行使偽造金融卡重大犯罪所得財物之洗錢行為，而該當九十六年七月十一日修正公布之洗錢防制法第十一條第一項之罪？仍待調查釐清，原判決未深入究明，遽行判決，自有違誤。又犯洗錢防制法第十一條第一項至第四項之罪，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑；逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑，固為該法第十一條第五項所明定。惟該條項之適用，須以行為人自首或於偵審中自白其涉嫌洗錢之犯罪事實為前提。持偽造之金融卡直接盜領被害人帳戶內之存款，若非洗錢行為，乙○○既否認「轉帳」，而係僅就其持偽造之金融卡盜領被害人存款之事實為自白，則上開供述，應非就其涉嫌洗錢之犯罪事實為自白，自無前開減輕其刑規定之適用。原判決理由說明：「乙○○已就所犯盜領存款（否認轉帳）部分之洗錢犯罪事實於審理中供承不諱，自得依洗錢防制法第十一條第五項之規定減輕其刑」（見原判決正本第十九頁第二五行至第二七行），亦屬於法有違。（二）「除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令」，為刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所明定。依起訴書犯罪事實欄及證據並所犯法條欄二分別記載：「丙○○與乙○○、陳炯翰、甲○○及綽號『成哥』、『 阿峰 』、『芊千』、『小蓮』等人共同基於偽造有價證券之概括犯意聯絡，自九十二年五月間起，先由『成哥』指示丙○○透過綽號叫『白毛』之劉芳義向綽號叫『 阿港 』之 曹民生 ，以新台幣（下同）六萬元之代價購買二套『三軌側錄器』，而曹民生明知三軌測錄器可以側錄出金融卡或信用卡的內碼，並加以記錄下來，一次大概可以記下十幾筆的內碼，記下內碼後，再燒錄成偽造的信用卡或金融卡後，可由不法之徒持該偽造的金融卡到提款機盜領現金或持偽造的信用卡赴商家盜刷，竟基於幫助他人偽造金融卡之犯意，先於九十二年三、四月間，以五萬元之代價向綽號『 阿威 』之不詳姓名者，購買四套三軌測錄器，再經由劉芳義介紹賣予丙○○二套，賣給劉芳義一套，賣予綽號『 阿泰 』之不詳姓名者一套。丙○○購得二套『三軌側錄器』後，一套交給『成哥』，一套交予『阿峰』，『成哥』及『阿峰』並指示丙○○向劉芳義以每本三千元之代價購買『人頭帳戶』共四十本。『成哥』及『阿峰』取得上開『三軌側錄器』及人頭帳戶後，即以上開『三軌側錄器』裝設在各銀行所設提款機之門禁刷卡機上，以側錄提款民眾之金融卡條碼，另於提款機上裝設無線傳輸針孔攝影機，以窺視提款民眾所按之金融卡密碼，再於提款機附近裝設無線接收錄影設備，將針孔攝影機所拍攝之畫面錄下，『成哥』及『阿峰』隨後再將拍得之密碼及側錄金融卡條碼製成偽造之金融卡」、「丙○○、乙○○、陳炯翰、甲○○與綽號『成哥』、『阿峰』、『芊千』、『小蓮』等人間有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯」；則「阿峰」以前述方法偽造金融卡之犯罪事實，不但上訴人等均有參與，且前開事實亦在起訴範圍內，原判決固於事實欄記載：「本案尚無確切之證據足以證明『阿峰』嗣後已利用上開『三軌側錄器』犯罪」，惟就上訴人等被訴與「阿峰」共同偽造金融卡之前開犯罪事實，並未加以裁判（即未於理由內依憑調查證據之結果，敘明上訴人等此部分被訴之偽造金融卡犯行，皆屬不能證明，惟公訴人指該部分事實與判決有罪部分有裁判上一罪關係，故均不另為無罪之諭知），顯有已受請求之事項未予判決之違法。上訴人等之上訴意旨雖均未指摘及此，惟俱屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於論上訴人等以刑法第三百三十九條之二第一項違法由自動付款設備取得他人之物罪名部分及就甲○○、乙○○被訴與「成哥」、丙○○共同偽造金融卡，而於理由內敘明不另為無罪諭知部分，因檢察官認與撤銷發回部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，均應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月十一日
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