裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1331號刑事判決
裁判日期：民國103年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1331號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告歐石城指定辯護人劉鈞男律師（義務辯護律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴緝字第14號，中華民國103年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第9066號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、歐石城明知愷他命（Ketamine，即俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，非經許可，不得持有，竟為供己施用，於民國101年4月16日晚間某時許，在新北市○○區○○路某網路咖啡店內，以新臺幣（下同）2萬8,000元之價格，向姓名年籍不詳綽號「阿呆」之成年男子購入如附表編號1所示純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命而持有之。嗣於翌日凌晨0時52分許，在新北市○○區○○街○○號前，為警盤查查獲，並扣得上揭愷他命1包及附表編號3、4所示之物，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、毒品鑑定部分：依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0000000000號函釋）。查本件交通部民用航空局航空醫務中心101年4月26日航藥鑑字第0000000、0000000Q毒品鑑定書（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第9066號偵查卷第48頁、第49頁、第101頁、第102頁）乃司法警察機關送請接受檢察機關概括囑託之機關鑑定所為書面報告，性質上等同檢察官囑託機關為鑑定者，盡皆合乎刑事訴訟法第208條、第206條第1項規定，致符同法第15
9條第1項所示法定例外得為證據之事由，具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號刑事判決意旨參照）。
二、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件被告、辯護人及檢察官於本院準備程序中，對卷內供述證據，均表示對證據能力沒意見（見本院卷第48頁），本院審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，經公訴人、辯護人及被告到庭表示意見，並未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議（見本院卷第76-77頁），依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第
158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告歐石城，就事實欄所示之持有如附表編號1所示之第三級毒品之犯罪事實坦承不諱（見原審卷第13頁反面、本院卷第47-48頁、第79-80頁），而扣案如附表編號1所示之白色結晶1包，經具有專門鑑定毒品能力之機關鑑定結果，確驗出第三級毒品愷他命之成分，且純質淨重已達
85.0922公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心上開毒品鑑定書在卷可參。此外，復有臺北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品目錄表、扣押物品收據/無應扣押之物證明書、查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單、照片各1在卷可佐（見同上偵卷第10頁至第13頁、第20頁、第24頁至第27頁、第100頁），並有扣案如附表編號1、2所示之物可資佐證，足認被告前開具任意性之自白核與事實相符。
二、綜上所述，本件事證明確，被告如事實欄所示之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，已堪認定。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由
一、論罪部分：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。
㈡公訴意旨雖認被告如事實欄所為，係違反毒品危害防制條例
第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。上訴意旨亦認被告遭查獲之行動電話曾插卡使用證人 林勇安 所證述毒品上游綽號「小不點」所使用之行動電話、且被告資力不佳，若非本於意圖販賣得利，又何能一次砸下重金購買本案查獲之大量愷他命等語。惟查：
⒈按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪
及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年度台上字第428號判決意旨參照）。
⒉從而，若查無積極證據，自不得僅以被告持有毒品，遽認被
告係意圖販賣而持有該毒品。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之。且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。
⒊查證人林勇安雖於警詢時證稱：伊施用的安非他命是向1個
綽號「小不點」的男子所購買等語（見同上偵卷第80頁）；於檢察事務官訊問時固證稱：伊施用的安非他命是向1個綽號小不點的男子所購買，小不點的號碼是0000000000等語（見同上偵卷第84頁）。然依警詢筆錄之記載，被告之綽號係「芋仔」並非「小不點」；另被告所持用、扣案如附表3、
4所示之行動電話門號為「0000000000」、「0000000000」號並非「0000000000」號；本件被告持有、扣案如附表編號
1所示之毒品係「愷他命」，亦非證人林勇安所證稱之「安非他命」，故證人林勇安上開證述，尚難採為對被告不利認定。另卷內亦無相關事證足資證明被告曾使用門號0000000000號行動電話，故卷附臺灣臺北地方法院檢察署毒品資料庫通聯分析圖（見同上偵卷第74頁、第106頁），亦不足為被告不利之認定。至被告經警所查獲之行動電話，固曾遭證人林勇安所證稱毒品上游「小不點」所使用之行動電話，然既無使用「小不點」名稱之人即係被告之依據，且如前述，證人林勇安所購買之毒品，亦非本件所經查獲之之愷他命，自難僅以此，即為不利於被告之認定。
⒋又被告於原審審理時之供述，其工作休息、假日會施用愷他
命，伊每天施用5到10公克，因一次買多一點會比較便宜所以才購入如附表編號1所示愷他命，分次購買價格會差1、
2萬元等語（見原審102年度訴字第101號卷第53頁反面、
103年度訴緝字第14號卷第14頁），則扣案如附表編號1所示之愷他命，亦僅足被告施用約10日至20日，是就扣案愷他命之數量與被告施用之常習以觀，尚難認定如附表編號1所示之愷他命數量較多即致被告日後另起意轉售。至被告供稱要向「豆寶」取回欠款5000元，乃欠債還錢之正常表徵，不能因此斷言被告經濟能力不佳，若非意圖販賣，無以砸下重本購買本件查獲之愷他命。
⒌再者，本案並未扣得任何如夾鍊袋、電子磅秤或分裝杓等販
賣毒品相關之器具，實難僅憑被告單純持有如附表編號1所示愷他命之事實，遽以推斷認定被告有意圖販賣之意思。況且，持有違禁物之原因眾多，可能為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，甚至係因自己製造而持有、為他人運輸而持有、為販賣而持有或為轉讓而持有，原因不一而足，苟無確切事證，本難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係有販賣獲利之主觀犯意。復依被告之上開供述，其一次購入如附表編號1所示愷他命，乃因一次購入之價格較為便宜之故，而毒品既為政府嚴加查緝之物，購毒之人各次購買之毒品數量，或因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴格與否之不同而生差異，本無任何規律、限制，故購入毒品之數量與是否意圖販賣毒品，尚無絕對關連。
⒍綜上，公訴意旨及檢察官上訴意旨認被告係犯毒品危害防制
條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
二、科刑及上訴駁回之理由㈠本件原審於審酌一切情事後，以本件事證明確，依刑事訴訟
法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款之規定，並審酌被告本身有施用毒品之惡習，明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟漠視其危害性，向他人購入如附表編號1所示之愷他命純質淨重已達20公克以上而持有之，嚴重危害自己身心健康與社會風氣，其犯後坦承犯行，態度尚可，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑1年，及諭知相關從刑部分（如附表所示），其認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡檢察官提起上訴，理由仍認被告係違反毒品危害防制條例第
5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語，已如前述，上訴並無理由，應予駁回。
㈢至被告上訴，主張本件量刑過重云云。經查：
⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之
權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
⒉本件原審於量刑之際，已如前述審酌被告本身有施用毒品之
惡習，明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟漠視其危害性，向他人購入如附表編號1所示之愷他命純質淨重已達20公克以上而持有之，嚴重危害自己身心健康與社會風氣，其犯後坦承犯行，態度尚可，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀後，始就主刑部分，量處被告有期徒刑1年，並諭知相關從刑，是原判決並無過重或違反比例原則之情，是依前述，本件被告之上訴自無理由，同應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國103年8月27日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官楊貴雄法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁駿川中華民國103年8月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表┌──┬─────────┬────────────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼────────────┼────────────┤│1│第三級毒品愷他命│1包（實稱毛重100.7350公│應依刑法第38條第1項第1││││克，淨重99.1750公克，取│款宣告沒收。（就愷他命毒││││樣0.0698公克，餘重99.105│品本身宣告沒收，鑑驗用罄││││2公克，純度為85.8％，純│之愷他命，已滅失，不予沒││││質淨重85.0922公克）│收）│├──┼─────────┼────────────┼────────────┤│2│包裝上開編號1之第│1只│屬被告所有，為供本件犯罪│││三級毒品愷他命之包││所用之物，爰依刑法第38條│││裝塑膠袋││第1項第2款之規定，宣告│││││沒收之。│├──┼─────────┼────────────┼────────────┤│3│門號0000000000號行│1具│與本案無關。│││動電話（廠牌：Any│││││call；顏色：黑色。│││││含SIM卡1枚）│││├──┼─────────┼────────────┼────────────┤│4│門號0000000000號行│1具│與本案無關。│││動電話（廠牌：SHAR│││││P；顏色：粉紅色。│││││含SIM卡1枚）│││└──┴─────────┴────────────┴────────────┘