裁判字號：最高法院94年台上字第3119號刑事判決
裁判日期：民國94年06月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三一一九號
上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院中華民國九十四年三月二十九日第二審判決（九十四年度上訴字第一八三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十二年度少連偵字第三九號〈原判決誤繕為九十一年度少偵字第一五號〉），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、少年劉○吟（已另案經判刑確定，下稱 劉女 ）於其所犯違反毒品危害防制條例案件（下稱劉案）在台灣基隆地方法院少年法庭調查時，已供陳扣案之第一級毒品海洛因係上訴人放在其身上，因有人打電話欲拿海洛因，適上訴人不在，其乃憑己意決定販賣，故難謂上訴人就本件劉女販賣海洛因之犯行，與劉女有犯意聯絡及行為分擔，原判決對上開有利於上訴人之劉女供述不加採納，復未說明理由，自有判決理由不備之違法。㈡、依劉女之陳述，本件其於每次販賣海洛因前，均由上訴人事先以電話聯絡洽妥買賣事宜，再由其出面交易，另依原判決事實欄所載，本件係由上訴人分別於民國九十一年八月二十七日下午三時許及同日下午四時三十分許洽妥買方並以電話指示劉女前往交易，但依卷附上訴人與劉女所使用行動電話之通聯紀錄所示，其二人僅於九十一年八月二十七日下午一時五十五分起至同日下午三時十五分止有通話，在此之後，其二人所使用之行動電話即無聯絡，可見劉女指上訴人於同日下午四時三十分仍以電話指示其前往交易海洛因乙節不實；又劉女於劉案檢察官初次偵查時，已供稱其不記得第二次之海洛因交易金額，嗣其於同案檢察官複訊時，才陳稱該次海洛因交易之金額為新台幣（下同）二千元，但其於本件第一審又改稱該次交易金額為一千元，前後供述不一，原判決竟採劉女之供述作為證據，顯屬違法。㈢、原判決未詳查本件係何人向劉女購買海洛因，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
惟查：原判決綜合共犯劉女之陳述，證人楊○豐、陳○偉之證詞，卷附照片、遠傳電信股份有限公司所出具之行動電話基本資料表、行動電話之雙向通聯紀錄、法務部調查局檢驗通知書，及扣案海洛因、電子磅秤、毒品分裝器具、大分裝袋、小分裝袋、行動電話易付卡、載有電話號碼之小紙片、現金二千五百元等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人成年人與少年共同連續販賣第一級毒品罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。對上訴人諉稱其早與劉女分開未再聯絡，劉女於與其同居期間因常遭其毆打，故挾怨報復，誣指其有販賣海洛因，且其因曾遭火灼傷，致記性不好，已經忘記警方在○○旅社三０一室房間內查獲之毒品、器具等物是否為其所有，及警方搜索上開旅社房間時，其是否仍投宿在該旅社內云云，如何經查均與事實不符，不足採信，亦皆已詳加說明，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。又劉女於劉案之台灣基隆地方法院少年法庭九十一年八月二十八日調查時，雖曾一度供陳扣案之海洛因係上訴人放在其身上，因有人打電話欲拿海洛因，適上訴人不在，其乃憑己意決定販賣云云，但其嗣於本件第一審審理時，已坦承其於上開少年法庭調查時，因其既已被逮捕，想自行擔下刑責，才為不實之供述。且劉女除於九十一年八月二十八日在劉案之少年法庭調查時為前開供述外，其嗣後於劉案少年法庭之調查及偵審時，暨於本件第一審審理中，均一再指陳其案發日之二次海洛因買賣，皆係由上訴人先洽妥買方及談妥販賣毒品數量、價格後，再以電話指示其出面交易，原判決據以認定事實，於法核無違誤；再劉女除於劉案檢察官最初訊問時，曾表示已記不得本件第二次海洛因交易之金額，及於本件第一審陳稱該次海洛因之交易金額為一千元外，嗣即均供陳該次海洛因之交易金額應為二千元，參諸本件警方於案發時自劉女身上扣得之二千五百元，依劉女所陳係包括其第一次販賣海洛因所得之五百元在內，原判決乃依憑上揭證據認定本件第二次海洛因之交易金額應為二千元，於法自亦無不合，至原判決對劉女上開異於此之陳述不予採信，雖未說明其理由，敘理固稍欠周延，但於原判決之結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得資為提起第三審上訴之理由。另依原判決記載之事實觀之，其係認定本件二次海洛因買賣，皆係由上訴人先洽妥買方及談妥販賣毒品數量、價格後，再以電話指示劉女持海洛因分別於九十一年八月二十七日下午三時許在基隆市○○路、○○路口附近之吳○杰婦產科門口及於同日下午四時三十分許在基隆市○○路○○○號前出面與人交易，並非認定上訴人係於前開時間以行動電話與劉女聯絡。況劉女於檢察官偵查中亦已供陳其於第一次海洛因交易後返回基隆市○○路○○○號○○旅社後，約五分鐘即又接到上訴人打來之電話，要其再為第二次海洛因交易。此與卷附劉女與上訴人所使用行動電話之通聯紀錄所示，其二人於同日下午三時十五分仍有聯絡，核相吻合，原判決因之援引該通聯紀錄及劉女之陳述資為論罪之依據，並無不當。又上訴人既委有本件販賣犯行，則究係何人向劉女購買海洛因？其姓名為何？即與上訴人本件犯行之成立無涉。綜上所述，本件上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年六月九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月十三日
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