臺灣高等法院103年度上易字第418號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第418號刑事判決

裁判日期：民國103年04月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

台灣高等法院刑事判決103年度上易字第418號上訴人即被告 張景順 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院102年度審易字第2025號，中華民國102年12月30日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第3567號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張景順施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實張景順前因施用第二級毒品案件，經台灣嘉義地方法院（下稱
嘉義地院）98年度毒聲字第292號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年11月25日執行完畢釋放出所，並經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官98年度毒偵緝字第131號為不起訴處分確定；復於99年間因施用第二級毒品案件，先後經嘉義地院100年度嘉簡字第339號判決判處有期徒刑3月確定、台灣桃園地方法院100年度壢簡字第423號判決判處有期徒刑3月確定，上開2罪刑嗣經法院裁定定應執行刑有期徒刑5月確定，並於100年12月28日執行完畢。詎仍不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，竟基於施用第二級毒品之犯意，於102年5月27日下午9時35分為警採尿向前回溯96小時內某時（起訴書誤為102年5月13日下午6時），在嘉義市西區後火車站旁之空屋內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年5月27日晚上9時10分許，在嘉義市○區○○路○○○號前為警盤查，其在施用第二級毒品犯罪被發覺前，向盤查之員警自首其施用甲基安非他命而受裁判，並同意員警採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應。
案經張景順自首，及嘉義市政府警察局第一分局報由台灣嘉義
地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由程序部分：
㈠本件被告張景順住所地及行為地雖均在嘉義市，惟檢察官起訴
時，被告因另案在法務部矯正署桃園監獄執行中，此有本院被告前案紀錄表在卷可徵。本件起訴時，被告所在地既在桃園縣，原審法院自有管轄權，先予陳明。
㈡證據能力：本案卷附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實
驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。被告所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
上開犯罪事實，業據上訴人即被告張景順於警詢及原審自白不
諱。次查被告為警於102年5月27日下午9時35分採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）以酵素免疫分析法初驗及氣相層析／質譜儀法複驗，均呈甲基安非他命類陽性反應，此有該公司實驗室濫用藥物檢驗報告、毒品案件採尿代號與真實姓名對照表在卷可參（警卷第5、6頁），堪認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命無訛。雖被告供承：其施用毒品之時間為102年5月13日下午6時云云，惟查個人口服投與甲基安非他命後，其尿液中能否驗出安非他命陽性反應，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關，一般而言，約70%於口服投與後24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署（已改制為衛生福利部）藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第1156號函可參。依上，堪認被告應係於102年5月27日下午9時35分為警採尿向前回溯96小時內某時施用甲基安非他命。被告所稱施用甲基安非他命之時間，與事實不符，應係誤記。從而，起訴書依被告之供述認被告施用之日期為102年5月13日，亦有誤會，附此敘明。再查被告有犯罪事實欄所示之觀察勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品案件，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，自得依法追訴處罰。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二
級毒品罪。其因施用而持有第二級毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如犯罪事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。次查被告於警方得知其尿液鑑驗結果前，即於102年5月27日警詢時供稱：於102年5月13日下午6時，在嘉義市西區後火車站旁的空屋內吸食安非他命毒品等語，有該日警詢筆錄在卷可參（警卷第2頁），雖其警詢供稱施用毒品之日期，與犯罪事實欄所載之日期不同，惟二者僅差距數日，復無證據證明被告除本次為警採尿時回溯96小時內某時許施用甲基安非他命之毒品外，另於102年5月13日亦有施用該類毒品。是被告警詢所稱施用甲基安非他命之日期應即為本次，其所述之日期應係誤記。查被告於其施用第二級毒品犯行未被發覺前，即主動向警方承明其施用第二級毒品之犯行而受裁判乙節，合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加重再減輕。
原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告
符合自首之要件，已如前述，原審未予認定，殊嫌未洽。再被告施用甲基安非他命之時間如上，原審依被告之供述認係102年5月13日，亦有誤會。被告上訴主張原審量刑過重，核有理由，且原審判決復有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有如犯罪事實欄所述之施用毒品前科紀錄，經觀察勒戒執行完畢，並經判刑執行完畢，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令規定而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕其本身身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡被告案發時其職業為「粗工」，家境則屬「勉持」（參警卷第1頁），及其犯後坦承犯行之態度，暨檢察官求處有期徒刑7月稍嫌過重等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告施用毒品所用之玻璃球並未扣案，又無證據證明為被告所有，自無從諭知沒收，附此敘明。
被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國103年4月24日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王譽璋中華民國103年4月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。