裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第172號民事判決
裁判日期：民國99年06月10日
裁判案由：請求塗銷預告登記
臺灣臺南地方法院民事判決99年度訴字第172號原告乙○○訴訟代理人 蕭永宏 律師被告甲○○上列當事人間請求塗銷預告登記事件，經本院於民國99年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將台南縣白河地政事務所於50年4月4日白字第1900號收件就坐○○○鎮○○段○○段274、332-1、335、336、338-1、342、401地號等土地，所為之預告登記請求內容：⒈約定買賣請求權。⒉禁止債務人 謝君雄 所有權移轉及設定他項權利處分，請求權人：甲○○之限制登記事項，予以塗銷。
訴訟費用新台幣壹萬柒仟參佰參拾伍元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告之父謝君雄與被告甲○○並不認識，亦未訂立任何買賣契約：
系爭土地原為原告之父謝君雄與其母舅 沈進爵 所共有，謝君雄死亡後因原告繼承所得。謝君雄與沈進爵所共有之土地，謝君雄持分均為12分之2，沈進爵持分均為12分之10。民國（下同）50年間沈進爵聲稱需要辦理借貸，向謝君雄索取相關文件。謝君雄並不知道沈進爵持相關文件做何用途，但知沈進爵所有持分土地部分，均被債權人拍賣，謝君雄持分部分全部保存，上開事實請參閱土地登記謄本。謝君雄未出售持分土地，也未授權任何人出售持分土地，所以未與任何人訂立買賣契約。謝君雄並無買賣或同意為預告登記之意思表示，基於買賣契約所為之預告登記無效，應予塗銷。
㈡原告依民法第767條中段之規定，請求被告塗銷預告登記：
次按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文。末按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段亦有明定。本件系爭預告登記，不知何人未經授權以謝君雄本人名義與被告為預告登記，對謝君雄原不生效力，被告不能取得預告登記之請求權，原告現為系爭土地之所有權人，是以原告本於所有權人之地位，訴請被告塗銷系爭預告登記，以除去妨害原告所有權之狀態，應予准許。
㈢系爭預告登記所保障之請求權因15年不行使而消滅，預告登記應隨同消滅，理由如下：
按「……然不論其係何種請求權，因該申請預告登記之收件日期為75年12月24日，按債權之請求權，因十五年不行使而消滅，上開預告登記所保全之移轉請求權經十五年即90年12月24日後已時效消滅，此預告登記之效力亦因預告登記欲保全之請求權消滅而消滅，原告為系爭房屋之買受人，因上開預告登記致原告無法辦理所有權移轉登記，其代位出賣人即丙○○請求本件預告登記權利人 韓莊斗 之繼承人塗銷上開預告登記，自屬有據，應予准許。(四)被告丁○○固抗辯此預告登記係韓莊斗對丙○○之債權，原告不能加以侵害云云。然上開預告登記所保全之請求權，已因時效而消滅，此預告登記亦應隨同消滅。……」台灣台南地方法院94年度訴字第558號判決參照。本件預告登記收件日期為50年4月4日，所保障者為買賣請求權，債權之請求權，因十五年不行使而消滅，上開預告登記所保全之移轉請求權經十五年即65年4月4日後已時效消滅，此預告登記之效力亦因預告登記欲保全之請求權消滅而消滅。
㈣並聲明：⒈被告應將台南縣白河地政事務所於50年4月4日白
字第1900號收件就坐○○○鎮○○段○○段274、332-1、335、336、338-1、342、401地號等土地，所為之預告登記請求內容：⑴約定買賣請求權。⑵禁止債務人謝君雄所有權移轉及設定他項權利處分，請求權人：甲○○之限制登記事項，全部予以塗銷；⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠查被告甲○○由父 周瑞璋 代理(以下被告所述法律行為或訴
訟行為皆由法定代理人周瑞璋代為行使)於50年3月31日與原告之先父謝君雄及其母舅沈進爵就其二人共有之系爭土地訂立予定買賣契約書，被告因而持此原因文件向台南縣塩水地政事務所(系爭土地復移轄白河地政)聲請預告登記並蒙該所審查後於50年4月4日登記完竣並於契約書上蓋有地政事務所戳記。後被告又於50年9月l日與前述二人就系爭土地訂立買賣契約書，而成立買賣行為。
㈡系爭土地因買賣交付林地事件涉訟，迭經台灣台南地方法院
民事判決(50年訴字第2233號)、台灣高等法院台南分院民事判決(51年度上字616號)、最高法院民事判決(52年台上字第3762號)、台灣高等法院台南分院民事判決(53年上更一字第4號)、最高法院民事判決(53年度台上字第2098號)各級法院審理後買賣交付事件終告確定。後又蒙鈞院民事執行處以53年執字第8208號案於53年11月18日強制執行交付被告使用收益，且後來被告亦於系爭土地上遍植果樹屆今。
㈢查前述各級法院審理過程中原告之先父謝君雄亦是繫屬當事
人，踐行於前述各級民事訴訟程序中皆未曾有予定買賣契約書及預告登記係無權代理人所為之主張或抗辯。又查於台灣高等法院台南分院民事判決書(53年度上更一字第4號)之判決理由欄中載有『……雙方立有【予定買賣契約書】，為上訴人在本審不再爭執之事實，……』，顯然法院針對此事實部分已調查清楚，故原告以「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力」之主張純屬臆測虛構之詞，當不足採。
㈣查依司法院31年院字第2424號解釋：「請求權之消滅時效完
成從民法第一百四十四條第一項僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使請求權當然消滅。」按前述解釋文意旨，本案預告登記所保全之移轉登記請求權，縱因消滅時效完成後請求權亦存在，故於請求權尚存在之情形下，保全被告法益之預告登記，其繼續存在自屬有據。故原告於準備書狀(一)所陳「……此預告登記之效力亦因預告登記欲保全之請求權消滅而消滅。」之主張顯有誤解。
㈤並聲明：⒈將原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：原告主張坐○○○鎮○○段○○段274、332-1、335、336、338-1、342、401地號等七筆土地，於50年4月4日由被告甲○○登記為預告登記人，於土地登記簿內「其他登記事項欄」記載：「（限制登記事項）依本所民國50年4月4日白字第1900號收件辦理預告登記請求內容：⒈約定買賣請求權。⒉禁止債務人謝君雄所有權移轉及設定他項權利處分」等語，業據原告提出土地登記簿謄本為證，復為兩造所不爭執。
四、得心證之理由：原告主張系爭土地預告登記所保全之移轉請求權經15年後已時效消滅，故請求被告塗銷預告登記；被告則以請求權之消滅時效完成後，民法第144條第1項僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使請求權當然消滅，故其預告登記繼續存在自屬有據等語置辯。是本件應審究者，厥為系爭預告登記欲保全之請求權是否已經時效消滅？原告可否行使所有權妨害請求權，而請求除去預告登記？㈠按請求權因15年間不行使而消滅；又請求權之消滅時效應自
請求權可行使時起算，民法第125條、第128條分別定有明文。再按預告登記乃係預為保全對於他人土地權利之移轉、消滅或其內容或次序變更為標的之請求權所為之登記，旨在限制土地登記名義人對其土地權利有妨害保全請求權之處分，如受預告登記保全之請求權，已罹於時效而消滅，其預告登記之效力，自歸於消滅(最高法院89年度台上字第332號判決參照)。經查，本件被告於系爭土地所設定者，係本於買賣關係而保全權利移轉之請求權，此有土地登記簿謄本在卷可參(見本院卷第10-53頁)。次查，被告於50年9月1日與原告之父及母舅就系爭土地訂立買賣契約書，而成立買賣行為，有兩造買賣契約書影本在卷可參(見本院卷第68頁)，故本件被告關於其預告登記所保全之請求權，自50年9月1日起即可行使，按債權之請求權，因15年不行使而消滅，則被告之請求權計至65年9月1日止，已逾15年而罹於時效消滅。又預告登記所保全者為請求權，既該請求權已罹於消滅時效，則預告登記名義人已不可能因行使請求權而取得土地所有權，預告登記之目的已不能達成，預告登記之效力自應歸於消滅，而預告登記繼續存在，卻妨害原告土地所有權（包括處分權）之完整，是以，土地登記名義人自得行使所有權妨害除去請求權。
㈡次按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定
有明文，消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，且債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身（最高法院88年度臺簡上字第22號判決參照）。被告雖辯稱：本件預告登記所保全之移轉登記請求權，縱因消滅時效完成後，民法第144條第1項僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使請求權當然消滅，故於請求權尚存在情形下，預告登記亦繼續存在云云。惟查，消滅時效完成之效力，固發生拒絕給付之抗辯權，然債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身。依此可知，消滅時效係債務人即原告得主動提出以拒絕清償債務之抗辯權利，債務人為抗辯後，請求權即為消滅，又預告登記既旨在保全債權請求權，則如債權請求權消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷，亦即預告登記具有從屬性，與被保全之債權請求權同其命運，是以，被告此部分抗辯，容有誤會，自不可採。
五、綜上所述，本件預告登記所保全之所有權移轉登記請求權已罹於時效而消滅，預告登記之效力自歸於消滅，土地登記名義人即原告自得以時效消滅為由，訴請除去預告登記。從而，原告本於所有權之作用，行使所有權妨害除去請求權，訴請被告應將系爭土地之上揭預告登記均予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項定有明文。經核本件應徵之第一審裁判費為17,335元，此有卷附之裁判費審核單及收據可稽，被告既受敗訴判決，應負擔上開訴訟費用，爰依前揭規定，併依職權確定之。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年6月10日
民事第二庭法官侯明正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年6月10日
書記官程欣怡附表：
┌──┬──────┬───┬──┬────┬────┬──────┐│編號│地段│地號│地目│面積(㎡)│權利範圍│持分面積(㎡)│├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│1○○○鎮○○段│274│林│12390│12分之2│2065│││一小段││││││├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│2│同上地段│332-1│林│6538│1分之1│6538│├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│3│同上地段│335│林│10739│12分之2│1790│├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│4│同上地段│336│林│519│12分之2│86│├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│5│同上地段│338-1│林│216│1分之1│216│├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│6│同上地段│342│林│22087│12分之2│3681│├──┼──────┼───┼──┼────┼────┼──────┤│7│同上地段│401│林│5469│1分之1│5469│└──┴──────┴───┴──┴────┴────┴──────┘